ברשימה זו אדון בדרכי הטיפול וההתמודדות עם הודעות קנס וכתבי אישום המוגשים ע"פ חוק עובדים זרים התשנ"א 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"), חוק העבירות המנהליות, התשמ"ו 1985 (להלן: "חוק העבירות המנהליות") ובחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. השילוב של חוקים אלו משמש את רשויות האכיפה (משרד התמ"ת) להגשת הודעות על הטלת קנס מנהלי קצוב או כבסיס להגשת כתב אישום כנגד מעסיקים שהעסיקו עובדים זרים שלא כדין.
מקבץ החוקים הנ"ל קובעים עונשים למעביד המעסיק עובדים זרים שלא כדין. על המעסיק לעמוד בתנאי הקבועים בחוק עובדים זרים, ובחוק הכניסה לישראל ובתקנות שהותקנו על פיהם. אכיפת החוקים, בהקשר מעסיק - עובד זר, מוטלת על משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, האגף לאכיפת חוקי עבודה (להלן: "משרד התמ"ת"). הסמכות לדון בכל העניין הנוגע להעסקת עובדים זרים נתונה בד"כ לבית הדין לעבודה.
קישור למאמר המקורי - העסקת עובד זר, הודעת קנס / כתב אישום
הקדמה:
הרשויות ובתי המשפט החמירו לאחרונה את גישתם בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים. הקנסות עתה גבוהים מבעבר, הוקמה משטרת הגירה והחוקים תוקנו על מנת להבהיר הבהר היטב את חובותיו של המעסיק כלפי עובדיו הזרים.
דרישותיו הקפדניות של החוק מטילים על המעסיק את החובה לדאוג כי הוא פועל ע"פ חוק. משרד התמ"ת אינו מהסס להגיש קנסות וכתבי אישום בגין העסקת עובד זר בלא היתר העסקה ו/או בחריגה מתנאי ההיתר, אי התקשרות עם העובד הזר בחוזה בכתב ובשפתו, העסקת עובד זר ללא ביטוח רפואי, העסקת עובד זר מבלי שהועמדו לרשותו תנאי מגורים הולמים, העסקת עובד זר בחריגה מהוראות חוק שכר מינימום. בעניין אח עריכת הסכם עבודה הורשעה לאחרונה חברה בגין העסקת עובדים זרים ללא חוזה עבודה לכתב, בניגוד לסעיף 1ג' לחוק עובדים זרים. בערעור נקבע ע"י בית הדין הארצי לעבודה כי הדרישה לקיומו הסכם עבודה אינו טכני בלבד. נקבע כי הדרישה לעריכת הסכם עבודה ברור ובשפתו של העובד הזר הינה דרישה מהותית שמטרתה הגדרת מהות המעסיק ועל מנת שתובהר הבהר היטב מלוא כובד אחריותו כמעסיק עובדים זרים. (עפ 18/06 פיבר טכניק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (המאגר המשפטי נבו))
מעסיק שהפר חובות אלו מסתכן בקנסות בסך עשרות אלפי ש"ח לכל עבירה/עובד זר. במקרים רבים מגיש משרד התמ"ת כתב אישום כנגד מעסיקים והקנסות עלולים להגיע אף למאות אלפי ₪ !!! יודגש כי גם אם גויס העובד לעבודה דרך חברת כוח אדם או מתווך ע"פ הסכם ביניהם, אין בכך בכדי לפטור את המעסיק מאחריותו ע"פ חוק.
אכיפה וחקירה:
אכיפת חוקי העבודה של עובדים זרים בישראל מתבצעת כאמור לעיל ע"י פקחי משרד התמ"ת. הפקחים מבצעים ביקורת באזורי העסקה של עובדים זרם ובסמכותם להיכנס לכל אתר על מנת לאכוף את הוראות החוק.
במקביל להזמנת המעסיק לחקירה נגבות עדויות מהעובד הזר (שמגורש מישראל במידה ואין לו אישור כדין). לעיתים קרובות מזומן המעסיק לחקירה משלימה והמצאת מסמכים במשרדי משרד התמ"ת. עדויות אלו ישמשו כחומר הראיות כנגד המעסיק, היה ויוגש כתב אישום כנגדו. יש לזכור כי המדובר בהליכים פליליים לכל דבר, ועל הליכי החקירה והמשפט חולש הדין הפלילי, על כל המשתמע מכך.
ההודעה על הקנס המנהלי בגין העסקת עובד זר:
בשלב ראשון מוגשת כנגד המעסיק הודעה על הטלת קנס מנהלי קצוב. יצוין כי ההחלטה באם להגיש הודעה על הטלת קנס או כתב אישום נתונה למשרד התמ"ת שמגיש אחד מהשניים ע"פ קריטריונים שגיבש (כמות העבירות, חומרתם, עבירה חוזרת ונשנית וכיו"ב). את הקנס יש לשלם בתוך 60 יום, אלא אם כן מודיע המעסיק בתוך 30 יום, בדואר רשום, כי ברצונו להישפט על העבירה או הגיש בקשה לתובע לביטול הקנס.
סעיף 8א' לחוק העבירות המנהליות מאפשר למעסיק להגיש בקשה לביטול הודעת הקנס בתוך 30 יום מיום קבלת ההודעה, וכלשון החוק:
8א. (א) הומצאה לנקנס הודעה לפי סעיף 8 רשאי הוא להגיש לתובע, שהיועץ המשפטי לממשלה הסמיכו לענין סעיף זה (להלן - התובע המוסמך) בקשה לביטול ההודעה בתוך 30 ימים מיום שהומצאה לו; נוכח התובע המוסמך כי התקיימה אחת מהעילות המפורטות להלן, רשאי הוא לבטל את ההודעה:
(1) העבירה לא נעברה או שהיא לא נעברה בידי הנקנס;
(2) בנסיבות המקרה אין ענין לציבור בהמשך ההליכים.
(ב) התובע המוסמך ייתן החלטה מנומקת בתוך זמן סביר בנסיבות הענין וימציא את החלטתו כאמור לפונה.
(ג) התובע המוסמך יערוך רישום של הודעות שביטל לפי סעיף זה ושל העילות לביטול ההודעות.
(ד) הגשת בקשה לביטול הודעה אינה דוחה את המועד לתשלום הקנס.
סעיף ה' קובע כי היה והגיש המעסיק בקשה לביטול הקנס עליו להמתין עד לתשובתו של התובע. רק לאחר קבלת תשובתו של התובע רשאי להגיש המעסיק, שוב בתוך 30 יום, בקשה להישפט.
לעניין בקשת מעסיק לביטול הקנס יש להזכיר כי במקרים כאלו ואחרים שנתקל בהם משרדנו, סירב משרד התמ"ת להמציא את חומר החקירה בטענה כי חומר זה לא ייחשף אלא בהליכי משפט ולא כך הם הדברים. חובה על משרד התמ"ת להמציא, ע"פ דרישתו של המעסיק, את חומר החקירה שנאסף כנגדו עובר להגשת בקשה לביטול הודעת הקנס.
תשומת הלב לס"ק (2)(ד) הנ"ל. הגשת בקשת הביטול אינה דוחה את המועד לתשלום הקנס ומרוץ המועדים לתוספת ריבית פיגורים (בשיעור של 50%) אינו נעצר. כמו כן, מניסיונו של משרדנו, במקרה או שלא במקרה, תשובת משרד התמ"ת מגיעה בד"כ לאחר המועד לתוספת הפיגורים. למרות זאת, וכאמור בחוק, באפשרותו של המעסיק להגיש בקשה להישפט בתוך 30 יום מהיום שהומצאה לו דחיית הבקשה לביטול קנס. במקרה זה אמורה להתבטל ריבית הפיגורים באשר אין המדובר מעתה בהליך מנהלי.
חשיבות מועדי הגשת הבקשות לביטול הקנס / להישפט:
יש להקפיד הקפדה יתרה על המועדים !!! אי הגשת בקשה לביטול, או בקשה להישפט, בתוך 30 היום הקבועים בחוק תציב מכשול גדול שימנע מבית המשפט, במקרה של בקשה להישפט, או מהתובע, במקרה של בקשה לביטול הקנס, מלדון בעניין. ניתן להאריך מועדים אלו (ובכך אדון בהמשך) ואולם בקשות רבות נדחות על הסף, אך ורק בגין איחור במועדים.
כמו כן יש לדאוג שכל התכתבות עם הרשויות בעניין זה תיעשה בדואר רשום.
דרך המצאת ההודעה על הקנס:
סעיף 35 לחוק העבירות המנהליות קבע את דרך ביצוע המצאת הודעה על הטלת קנס מנהלי:
"(א) הודעה או מסמך אחר שיש להמציאו לאדם לפי חוק זה, המצאתו תהיה באחת מאלה:
(1) במסירה לידו; ובאין למצאו במקום מגוריו או במקום עסקו - לידי בן משפחתו הגר עמו ונראה שמלאו לו שמונה עשרה שנים, ובתאגיד ובחבר-בני-אדם - במסירה במשרדו הרשום או לידי אדם המורשה כדין לייצגו;
(2) במשלוח מכתב רשום לפי מענו של האדם, התאגיד או חבר-בני-אדם, עם אישור מסירה; התאריך שבאישור המסירה ייראה כתאריך ההמצאה."
תקנה 15 לתקנות העבירות המנהליות התשמ"ו - 1986 (להלן:"התקנות") קובעת כדלקמן:
"הודעה או מסמך אחר שיש להמציאו לאדם לפי החוק, ניתן להמציאו במשלוח מכתב רשום לפי מענו של האדם, התאגיד או חבר בני אדם; היום העשרים לאחר המשלוח כאמור ייראה כתאריך ההמצאה, זולת אם הוכיח הנמען שלא קיבל את ההודעה או המסמך מסיבות שאינן תלויות בו ולא עקב הימנעותו מלקבלם."
אם לא די בכך, לא פעם קבע בית המשפט כי תנאי לתחולת חזקת המסירה הקבועה בתקנה 15 היא שההודעה נשלחה לנמען לכתובתו הנכונה. (ראה: בש (ב"ש) 1016/06 אטיה מישל נ' מדינת ישראל/משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, (מאגר משפטי נבו).
הנה כי כן, משמעות הנ"ל, על קצה המזלג, היא כי היה ונשלחה הודעת הקנס לכתובת הרשומה במשרד הפנים, רואים את המסירה כאילו הומצאה. יוזכר כי "הימנעות מלקבל" מוגדרת גם כאשר המעסיק לא הגיע לדואר על מנת לקחת את ההודעה ("לא נדרש") או אף כאשר עבר המעסיק דירה ולא עדכן את כתובתו החדשה במשרד הפנים. במקרה זה, כפי שיפורט להלן, ניתן לעתור לבית המשפט ולבקש הארכת מועד לבקשה להישפט. בקשה לביטול הקנס (להבדיל מבקשה להישפט) לאחר 30 יום תידחה על הסף ע"י התובע ולבית המשפט אין סמכות להאריך מועד זה (לדעת הח"מ ניתן לעקוף הוראה זו כפי שיפורט בהמשך המאמר).
הנימוקים להארכת המועד לבקשה להישפט:
סמכותו של בית הדין להאריך את המועד לבקשה להישפט (להבדיל מהסמכות להארכת המועד לביטול הקנס הנתונה לתובע) נגזרת מסעיף 13 לחוק העבירות המנהליות:
13.
(ב) בית המשפט רשאי, מנימוקים שיירשמו, לקיים את המשפט גם אם הודעת מקבל ההודעה לפי סעיפים 8 או 9 כי ברצונו להישפט ניתנה באיחור.
התנאים המנחים להארכת מועד לבקשה להישפט נקבעו בין השאר בעפ"ר
14/05 סיוון תכשיטים בע"מ נ' מדינת ישראל (מאגר משפטי נבו). בבסיס ההחלטה נאמר כי השיקול המרכזי צריך להיות טעם מוצדק או סביר לאיחור:
"קביעת אמת מידה נוקשה יתר על המידה, עלולה לחסום באופן גורף מידי ביקורת שיפוטית של גוף שיפוטי על ההחלטה המקצועית. למותר לציין, כי אין להסיק מהאמור כי בקשה להארכת מועד להגשת בקשה להישפט תתקבל כדבר שבשגרה... ברור, כי יש ליתן משנה תוקף לשמירה על המועדים הנקובים בחוק. יחד עם זאת, הסמכות האמורה בענייננו עולה בקנה אחד עם המגמה, לפיה יש לאפשר מרחב מסוים של גמישות בנוגע להארכת המועדים הקבועים בחיקוקים שונים - גמישות אשר ראוי לעשות בה שימוש, במקרים המתאימים לכך בלבד. מגמה של חוסר גמישות עלולה לגרום לעיתים עוול קשה, בוודאי בנסיבות אישיות מיוחדות בהן האיחור נובע מגורמים אשר אינם בשליטת מגיש הבקשה (כגון: חולי, תאונה, שביתה וכדומה)".
ובהמשך הדברים:
"במסגרת השיקולים שעל בית-הדין לשקול בבואו להחליט האם להאריך את המועד להגשת בקשה להישפט אם לאו, עליו לתת את הדעת על שיקולים מסוגים שונים, סובייקטיבים ואובייקטיבים. נקודת המוצא תהא תדיר, העובדה שהמחוקק מצא לנכון לתחום את המועד להגשת בקשה להישפט וקצב לכך 30 ימים בלבד; זאת בהתאם למטרות ולתכלית המונחות ביסוד חוק העבירות המינהליות - ומכאן: יש לבחון את נסיבותיו האישיות של הנקנס, לרבות ביצוע עבירות קודמות, איתנותו הכלכלית, היקף ביצוע העבירה. בחינת העבירה גופה: האם מדובר בחקיקת מגן; האם נפגעו זכויות או חירויות יסוד. בחינת הסיבות בעטיין נגרם האיחור: האם המדובר בזלזול או בהתרשלות; האם מדובר בהתעלמות מהוראות חוק; האם מדובר במחלה, תאונה או מוגבלות אחרת שמנעה מהמבקש ידיעה או אפשרות לטפל בעניין. בנוסף, יש לבחון את מידת האיחור בהגשת הבקשה וכן האם נפל פגם בהליך ההמצאה של המסמכים לידי הנקנס.
כללם של דברים: על-מנת להיעתר לבקשה להארכת המועד להגשת בקשה להישפט, על בית-הדין לדון בעניין על-פי כלל נסיבותיו המיוחדות ולהשתכנע כי קיימת סיבה סבירה - הצדק ראוי- להגשת הבקשה באיחור או כי קיים טעם אשר בגינו מוצדק לאפשר את הגשת הבקשה חרף האיחור בהגשתה. אין ספק, כי מדובר בטעמים בעלי משקל משמעותי, שהרי אין הכוונה כי ייפתח פתח בו כל דיכפין ייטה וייכנס. נשוב ונדגיש, 'מסלול המינהלי' הינו דרך המלך - בבחינת הכלל העולה מתכליתו של חוק העבירות המנהליות ואילו 'המסלול הפלילי' ומתן ארכה להגשת בקשה להישפט הינם בבחינת היוצא מן הכלל".
דוגמא לאי קבלת ההודעה "עקב סיבות שאינן תלויות בו" הינה מקרה בו עסק משרדנו ובו במועד שליחת ההודעה היה המעסיק במעצר בית שלא בביתו. בית הדין לעבודה קיבל את טענתנו כי הוא לא קיבל את ההודעה עקב "סיבות שאינן תלויות בו" והאריך את המועד להישפט (בהסכמת ב"כ משרד התמ"ת). יודגש כי משמעות הארכת המועד להישפט הינה קבלת הטענה כי ההודעה לא הגיעה אל המעסיק.
זאת ועוד, בפס"ד בעניין בש (נצ') 1003/06 רזניק נחום נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (מאגר משפטי נבו), נפסק כי על אף חזקת המסירה האמורה בתקנה 15, במקום שלנקנס לא הייתה ידיעה פוזיטיבית בדבר ההליך המינהלי שננקט כנגדו, הרי שיש מקום ליתן בידו ההזדמנות להתגונן בפני אותו הליך ולהאריך המועד לעשות כן:
"עצם העובדה כי אישור המסירה חזר כ"לא נדרש" ולכן, לא הייתה ידיעה פוזיטיבית של המבקש לגבי העבירה שבגינה נקנס, לכל הפחות עד שערך בירור לאחר שקיבל דרישה לתשלום קנס עם ריבית פיגורים, מהווה "טעם מוצדק" להארכת המועד לבקש להישפט."
כאמור לעיל, עם הגשת הבקשה להישפט מתחלפים ההליך המנהל בהליך פלילי ודין תוספות הפיגורים (אם הוטלו) להתבטל. יצוין כי אין לבית הדין הסמכות להורות על ביטול תוספת הפיגורים באשר סמכות זו מסורה למרכז לגביית קנסות בלבד ולא לבית הדין שרשאי אך להמליץ למרכז לגביית קנסות כיצד לפעול בעניין מסוים. למרות זאת, לבית המשפט סמכות להכריע ולקבוע כי מעולם לא הייתה למעסיק ידיעה פוזיטיבית על הקנסות שהוטלו עליו ככל שהדבר נוגע לגובה הקנסות ובמיוחד ליידועו על זכויותיו לבטל את הקנסות ו/או לבקש להישפט עליהם. במקרה זה, בו נקבע מועד ידיעתו הפוזיטיבית של המעסיק על ההודעה, יש לבטל ממילא את תוספות הפיגורים ועומדת למעסיק האפשרות להגיש בקשה לביטול הקנס, כאילו נמסרה לו הודעת הקנס עתה.
כתב אישום - העסקת עובדים זרים
עבירת העסקה שלא כדין, מפורטת בסעיף 12א(ב) לחוק , אשר זוהי לשונו:
"מעביד שהעסיק עובד שהוא תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה... דינו, על אף האמור בכל חיקוק - מאסר שנתיים או קנס...."
כן נקבע על פי סעיף 12א'(ד) כדלקמן:
"מי שעשה מעשה כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב), (ג) או (ג5), עליו הראיה שהמעשה נעשה באחת מאלה:
(1) לאחר שבדק שבידי התושב הזר מסמכים, שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין...
(2) בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין, שהוא יושב בה שלא כדין..."
הנה כי כן, עולה מהאמור לעיל כי יסודות העבירה, הם כדלקמן:
א) "העסיק" - היינו יש להוכיח כי הנאשם אכן העסיק את העובד הזר.
ב) "עובד זר" (אשר מוגדר, בסעיף 1 לחוק, כ"עובד שאינו אזרח ישראל או תושב בה") - לצורך יסוד זה ממציא בד"כ התמ"ת תעודת עובד ציבור בנוגע למעמדו של העובד בישראל;
ג) "שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו" - גם יסוד זה מוכח באמצעות תעודת עובד הציבור.
מאחר ועסקינן בהליכים פליליים, על המאשימה להוכיח את היסוד הנפשי של העבירה. אין חולק כי לעבירות מסוג זה נחוצה רמת כוונה פלילית של "מודעות" העולה מהוראות סעיף 20(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
מקום שנדרשת מחשבה פלילית ברמה של מודעות, קובעת ההלכה הפסוקה כי "עצימת עיניים", בפני קיומה של עובדה, שקולה כנגד "ידיעתה" של אותה עובדה. (ראה ד"נ 8/68, המטפרסט, פ"ד כ"ב (2) 543, 546). י' קדמי בספרו "על הדין בפלילים" (חלק ראשון), עמ' 82 מסביר את הכלל:
"אדם העוצם את עיניו במתכוון מלראות עובדה פלונית נכוחה, כמוהו כיודע אותה עובדה; ודי בכך כי הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר הואיל ו'לא רצה לדעת', פן תתאשר העובדה ואזי לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, שידע עליה".
ברע"פ 10556/03 דוד סעדיה - מדינת ישראל, (המאגר המשפטי נבו) התייחס בית המשפט ליסוד הנפשי הדרוש להוכחת סעיף 12א' לחוק הכניסה לישראל:
"נדרש יסוד נפשי מסוג "מודעות", ומודעות זו מתקיימת גם בנסיבות בהן אדם חשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות ונמנע מלבררם. הפרכת קיומו של חשד כאמור המגיע כדי "מודעות" מוטלת על הנאשם על פי סעיף 12 א (ד) לחוק הכניסה, והדרך לעשותה היא, בין על ידי הוכחה כי הנאשם בדק את מסמכיו של התושב הזר ועל פיהם הוא שוהה כדין בישראל, ובין אם בנסיבות העניין הוכיח כי לא חשד שמדובר בתושב זר השוהה שלא כדין בישראל"
הנה כי כן, ע"פ הפסיקה משמעות ה"מודעות" לפי סעיף 20 לחוק העונשין היא הצורך בקיומו של חשד בליבו של הנאשם שהנסיבות בפניהן הוא ניצב מלמדות על קיומה של עבירה על החוק. בית המשפט קבע כי יש להוכיח את מרכיב "המודעות" בהיבט האובייקטיבי. האם, בנסיבות העניין התקיימו נסיבות שהיו צריכות לעורר חשד לקיומה של עבירה. זהו למעשה מצב של עצימת עיניים, מצב בו קיימות "נורות אזהרה" אובייקטיביות בדבר קיומה של עבירה, מהן מתעלם הנאשם ודי בכך כדי לקיים את המצב הנפשי של 'מודעות'. בעניין זה ניתן לומר כי בית המשפט מחמיר עם הנאשם באשר משמעות הדברים היא הקטנת רף ההוכחה של המאשימה וקביעה כי אין צורך להוכיח כי הנאשם חשד בפועל כי הוא מעסיק עובד זר אלא די לה למאשימה להוכיח שהתקיימו נסיבות בהן היה צריך להתעורר חשד לכך בלב הנאשם.
לסיכום:
כאמור, חלה החמרה בגישת הרשויות ובתי המשפט לנושא העובדים הזרים בישראל. על מעסיק עובד זר לבדוק בציציותיו של העובד או חברת כוח האדם המתווכת בין השניים ולהקפיד כי כל האישורים וחובותיו כמעסיק ממולאים עד תום.
בר אל ירון, עו"ד
בר אל ושות, משרד עו"ד - דף הבית
קישור למאמרים נוספים מאת משרד עו"ד בר אל ושות'.