משפט טבע
אפלטון
תלמידו של סוקראטס. נון-פוזיטיביסט (מכונה גם משפט טבע) רציונליסט. מפתח תורת האידאות - ( מודגם במינוס או על החוק ) -
- מוצאה מהמתמטיקה.
- המציאות בה אנו חיים היא מציאות חלקית שאותה משלימה תורת האידאות.
- עולם מעבר לעולם המוחשי - עולם מטאפיסי.
- המטאפיסיקה היא האמת האמיתית המגדירה דבר.
- מובאת בדיאלוגים האמצעיים.
- החושים לעיתים מטעים אותנו ואז אנו נאלצים לפרש אותם.
תורת האידאות בחוק:
- כדי לזהות חוק האדם צריך ידע מוקדם מהו חוק (אידיאות).
- האמת היפה היא החוק - מה שלא נכון לא יכול להיות חוק.
- מושג החוק הוא אידיאה ע"פ אפלטון - תחום בלתי משתנה
- החוק קשור לכל מה שיפה ואמיתי
- גישה זו מופיעה בפ"ד פלונית בעיקר באליבא ד' השופט מ' חשין
אריסטו
תלמידו של אפלטון. נון - פוזיטיביסט. חיבוריו הוצגו כסיכומי הרצאותיו באוניברסיטה. ממציא תורת 4 הסיבות.
ספר הפוליטיקה :
- הגרעין השיתופי הקטן ביותר הוא המשפחה.
- חשיבות השיתופיות המשפחתית אינה עולה על חשיבות השיתופיות המדינית.
- המדינה היא תכלית ההתארגנויות - הטבע קשור בתכלית ומכאן הקשר לטבע.
- תורת העצם בנויה מ - 4 סיבות: 1) חומר - כל דבר עשוי מחומר מסוים
2) צורה - לכל דבר יש צורה משלו והשילוב עם החומר יוצר ייחודיות.
3) תכלית - כל שינוי המתחולל באובייקט נע לכיוון מסוים לא מקרי אשר טבוע באובייקט.
4) פועלת - מקורו של האובייקט - סיבת קיומו!
תורת הסיבות באדם והמדינה:
- המדינה היא תכלית האדם - היא טבעו. בעזרתה הוא מגשים את עצמו.
- המדינה קודמת ליחיד.
- השותפות המדינית טבעית לאדם וההבחנה בין טוב לרע היא טבעו. הסדר המדיני הוא הבסיסי ליושר ומכאן שהסדר המדיני הינו בסיס טבעי.
אתיקה ניקומאכית פרק ז':
- צדק מדיני בנוי חלקו מהטבע וחלקו מהחוק:
•o צדק מן הטבע : נכון בכל מקום. נובע בטבעו התבוני של האדם.
•o צדק מן החוק: כללים שהחברה מנסחת וההכרעה אינה טבעית. תוקפה היא מעצם ההחלטה.
אתיקה ניקומאכית פרק י':
- אריסטו דן בהבחנה בין צדק להגינות.
- אומר שבמקום שבו הצדק הכללי יוצר אי צדק במקרה פרטני. יכולה לבוא ההגינות ולמנוע את האי צדק.
- מצב זה נוצר בהחלת כלל צודק באופן כללי על מקרה בלתי שכיח.
פוזיטיביזם
אוסטין
פילוסוף אנגלי מהמאות ה-18 19. אבי היורופרודנציה האנליטית. אוסטין מנסה לנתח מושגים משפטיים. פוזיטיביסט קיצוני.
תורת המשפט לפי אוסטין:
- פקודה - מבע רצון של יצור תבוני אחד לאחר אשר מלווה בסנקציה לאי עשיית הבקשה. כוחה של הפקודה היא בסנקציה.
- מגדיר חוק פוזיטיבי - פקודה הניתנת ע"י ריבון לנתין ובעלת סנקציה.
- חוקי האל: חוקים אשר האל נתן לאדם (לא לענייננו)
- חוקי בני אדם: 1) ריבון כלפי נתינים - (החוק הפוזיטיבי)
2) אדם כלפי אדם - חסרה פה הסמכות (מוסר פוזיטיבי) - כמו יחסי אב לבן.
- ריבון - מוגדר סמכות מחייבת אשר אינה מחויבת לחוקים שאותם היא יוצרת.
- חוק פוזיטיבי מקור בריבון ומוסר פוזיטיבי מקורו בחברה מלמטה.
הארט
פוזיטיביסט מתון. מעביר 6 ביקורות על גישתו של אוסטין ומציע פיתרון משלו.
- הפקודה - יש לעשות הבחנה בין Obligated לבין Obliged. הראשון הוא המונח הנורמטיבי והשני הוא מונח לשוני. (שירות צבאי חובה לעומת שוד בנק). במושג הנורמטיבי יש יחסי סמכות וכפיפות - במושג הלשוני אין. כמו כן לדעתו אין חובת סנקציה בפקודה.
- נורמות מעניקות זכות וכוח - אוסטין לא נותן מענה לנורמות אלה.
- מנהג- לטענת הארט המנהג הוא מקור משפטי. הנורמות צצות מלמטה ואוסטין לא מתייחס אליהן כמקור לחוק.
- נורמות החלות על הריבון - פקודה מחייבת הן את המקבל והן את הנותן ואוסטין טוען שנורמה שחלה על הריבון הן אינן נורמות משפטיות.
- פן מערכתי אימפרסונלי - לא הגיוני שכל פעם שיתחלף ריבון החוק יאבד את משמעותו.
- כפייה - חוק לא יכול להתבצע מכוח סנקציה בלבד אלא גם על ציות פנימי.
המחלוקת של הארט וקלזן לגבי ביקורת מס' 2:
- קלזן עונה על ביקורת הארט שנורמה מעניקה כוח וזכות למעשה מתקיימת על גבה של הסנקציה של המדינה המגבה אותה ולכן תהיה נורמת חובה.
- הארט עונה לו שהמטרה של נורמות אלה הם לא החובה שבהן אלא הזכות שניתנה לפרט לקיים את רצונותיו (נישואין).
התיאוריה הפוזיטיביסטית של הארט:
- כלל חברתי - מושג סוציולוגי המראה דפוסי התנהגות בחברה.
- כללים אלה נתפסים כמוצדקים בעיני מאסה בחברה (ציות פנימי).
- כלל משפטי - תת קבוצה בתוך הכללים החברתיים.
- איך נזהה כלל משפטי? ע"י כלל הזיהוי.
- כלל הזיהוי מכונן מוסד חברתי שבסמכותו ליצור כללים משפטיים (כנסת).
- כלל הזיהוי אינו יכול להיות כלל משפטי (המטר הפריזאי).
- כללים מסדר ראשון - כללים מכוונני התנהגות ומעניקי כוח (עשה ואל תעשה).
- כללים מסדר שני - כללים ביחס לכללים (איך לפרש כללים):
- כלל הזיהוי.
- כללי השפיטה - מאפשרים יישום ואכיפה.
- כללי שינוי - מגדירים איך ניתן לשנות, ליצור או לבטל כלל מסדר ראשון.
- מערכת משפטים נורמטיבית חייבת כללים משני הסדרים.
פולר
פולר הוא נון-פוזיטיביסט המעביר ביקורת על גישתו של הארט. פולר לא מתייחס לתוכן אלא לפרוצדורה שאצלו מיוחסת למשפט טבע.
- כל סדר חברתי חייב בכמה עקרונות.
- לעקרונות אלה יש יסוד רציונאלי (טבעי).
מאמר מוסגר לגבי חובת הציות לחוק:
- כאשר החוק מוסרי אין נפקות לשאלה זו.
- כאשר הוא אינו מוסרי אנשי הטבע יטענו שהוא אינו חוק.
- הפוזיטיבסטים ייטענו שכאשר החובה לציית לחוק תהיה חזקה מין הרוע שלו יש לציית לו, אך כאשר אי המוסריות של החוק עולה על החובה לציית לחוק, זו לא תהיה חזקה מספיק כדי להכשיר את הלא מוסרי.
8 הקריטריונים של פולר ליצירת סדר חברתי: ע.ס.ק.י. כ.פ.ר.ה.
- עמימות - על החוק להיות ברור.
- סתירות - יש להימנע מסתירות ואם הן נוצרות יש צורך בכלל הכרעה.
- קיום - צריך להיות אפשרי לקיים את החוק.
- יציבות - אסור שחוקים ישתנו באופן תכוף.
- כלליות - על החוקים להיות כלליים (למעט חריגים).
- פרסום - על החוקים להיות ידועים לכלל הציבור.
- רטרואקטיביות - הימנעות מחקיקה למפרע.
- התאמה - התאמה בין כל הרשויות מהחקיקה לביצוע.
בכל קריטריון מהנ"ל קיים היבט מוסרי = המוסר הפנימי של החוק.
הארט פולר Debate:
- הפוזיטיבסטים טענו שאפשר להחיל חוק בלתי מוסרי גם בעזרת פרוצדורות מוסריות.
- הויכוח עובר גם לפסים נורמטיביים - אידיאל הנאמנות לחוק.
- פולר אומר שגישת הארט אינה נאמנה לחוק והפרדת המוסר מהחוק הופכת את החוק ללא מחייב. חברה ללא חוק - חברה אוכלת יושביה.
- הארט הופך את זיקת האדם לחוק ללא מחייבת.
- גישתו אולי טובה אך אינה מייצגת את הטבע האנושי.
•· הארט עונה לו שאם לא תהיה הפרדה בין חוק למוסר נאבד את הכלי ליצירת רפורמות.
•· אי הפרדה תמנע מהאדם להבדיל בין חוק מוסרי ללא מוסרי והוא יצטרך לציית לחוקים לא מוסריים!
Hart - Chapter 9:
הארט בפוזיטיביסט מתון מקבל את חוק הטבע בצורה מצומצמת ביותר במאמר זה.
- מקבל את משפט הטבע כנק' מוצא אך לא כתכלית (הישרדות - המשכיות)
- יש להתאים את החוק לפגיעות של האדם, השוויון המהותי בין בני האדם, טבעו הסמי- אלטוראיסטי (לא שטן ולא מלאך), מחסור במשאבים.
- לא מקבל את הגישה הטלאולוגית כתכלית אלא רק כנק' מוצא.
- מציע גישת ביניים בין הפוזיטיביסטים שאינם מקבלים הגבלה על תוכן החוק כלל לבין משפטני הטבע שמחילים תכליתיות עמוקות על התוכן.
- גישות משפט טבע שהארט מאמץ: 1) ציות פנימי
2) משתמש במוסר פנימי כמו פולר.
נון - פוזיטיביזם
דוורקין
מסתכל על הצד המשפטי. תוקף מספר טענות מרכזיות ביסוד הפוזיטיביסטי. מבקר את גישת הארט. (למרות שהיה תלמידו).
- תוקף את כלל הזיהוי וטען שאינו מזהה את העקרונות המשפטיים.
- תוקף את השיקול דעת של השופטים במובן החזק. השופטים משתמשים בעקרונות ולא בשיקול דעת והיות ועקרונות הם חלק מהמשפט אין פה שיקול דעת (אם המצב לא היה כזה זה רטרואקטיביות ומכאן - לא חוקי).
- האם חובה משפטית היא חובה חברתית בלבד או גם חובה מוסרית. (עניין התוכן).
- מוכיח את גישת שיקול הדעת ע"י שימוש בעיקרון הדמוקרטי. (פ"ד ריגס- סבא ונכד)
- הפוזיטיבסטים לא מתייחסים למתרחש במערכת המשפט ומספקים ראיה חלקית.
- כלל משפטי נוצר מעיקרון משפטי שהוא רחב הרבה יותר ולכן יש לפנות לעקרונות כאשר כלל לא נותן פיתרון. (העיקרון הוא מוסרי).
דוורקין לעניין ריאליזם:
- אין זה מספיק להחיל כללים בלבד יש להשתמש גם בעקרונות יסוד.
- לא מספיק לדעת את כללי המשחק אלא גם טקטיקה.
מטרות החוק
רז
פוזיטיביסט ישראלי במקור. התעסק עם מטרות המשפט בהקשר החברתי תוך התנתקות מהפן האידיאולוגי.
- מחלק למטרות עקיפות וישירות.
- עקיפות - פתרון בעיות חברתיות באמצעות חוקים שפועלים באופן עקיף על הבעיה.
- ישירות - מתחלק למשניות וראשוניות (על בסיס העיקרון של הארט):
מטרות ראשוניות מ.ח.י.ה
- מתן כלים ליישוב הסדרים - (חוקי חוזים)
- חלוקת רכוש ואספקת שירותים - (מיסים)
- ישוב סכסוכים לא מוסדרים - (סכסוכים שיש לגביהם לקונה - עניין פרשני)
- הכוונת התנהגות - (עונשין - פלילי)
מטרות משניות
- יצירה ושינוי של חוקים ( כלל השינוי של הארט)
- יישוב סכסוכים מוסדרים (הפיתרון קבוע בחוק - עניין פרוצדוראלי)
- המשפט יוצר כלים לשכלל את עצמו ולשנות את עצמו.