הפן המגדרי:
המצב בישראל הוא לא טוב. ככל ב-99% מהמקרים נשים מופלים לרעה. הבעיה היא בעיה גורפת, רוחבית וערכית. יש אלמנטים מיליטריסטים שיותר מחמירים את הבעיה.
אחוז חברות הכנסת נמוך משמעותית.
כלכלן היה אומר שהמצב הוא גרוע בגלל שיש כאן ניצול לא מושלם של משאבים. המרצה מסכים ומוסיף שיש כאן גם בעיה איכותית.
המצב משתנה לטובה אבל עדיין יש הפליה.
מדינת ישראל מחליטה ב-93' לעשות מעשה ומתקנת את חוק החברות הממשלתיות.
ס' 18(א) לחוק החברות הממשלתיות: בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית תינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.
ס' 18(ב) לחוק עד להשגת ביטוי הולם ימנו השרים ככל שניתן בנסיבות העניים למנות נשים.
בס' 19 לחוק הוסיפו את ההעדפה המתקנת לטובת האוכלוסייה הערבית.
הסעיפים מכילים מושגי שסתום כגון ביטוי הולם ולכן יש לבדוק את הפסיקה.
פס"ד שדולת הנשים (1):
עובדות: עוסק בתקיפה בגצ"ית למינוי דירקטורים לרשות הנמלים. העתירה תוקפת את המינויים ומנסה להוכיח שהיו מועמדים אחרים אשר היה לתת להם הזדמנות.
המשיבים אומרים שנכון שיש לאפלות לטובת נשים אבל ס' 18 מטיל חובה להגיע לביטוי הולם אבל רק ככל הניתן בנסיבות העניין. כלומר החובה היא יחסית ומצומצמת והכול בנסיבות העניין. העותרת אומרת שאומנם החובה היא יחסית אבל היא ברורה - עד שיגיעו לשלב של ביטוי הולם, השרים חייבים לבצע העדפה מתקנת ולהגיע למצב של ביטוי הולם. במקרה של שוויון בין מועמד ומועמדת יש לתת עדיפות לאישה.
ההחלטה: השופט מצא טוען שס' 18 נועד ליצור עמד מידת משפטית שוויונית לייצוג נשים. מדובר בנורמה חדשה משום שהיא מחייבת את מדינת ישראל לאכוף על דרך חיוב מתן ביטוי הולם לנשים. הנורמה הזה, שהיא אקטיבית נועדה לתקן עוול היסטורי.
המחוקק ניסה לחוקק את החוק כאשר היו לו 2 חלופות:
- להגיע לייצוג הולם
- לא רק ייצוג הולם אלא גם להטיל חובה אקטיבית על השרים לביצוע המטרה.
השופט קובע שהשוויון מוגשם לא רק בהזדמנות שווה אלא גם בתוצאה. המבחן הוא תוצאתי ולכן יש למנות נשים. העדפה מתקנת היא ביטוי לשוויון. אפליית נשים נובעת מסיבות שונות כגון דתיות וזה השתרש. הגענו לבעיה בגלל אפקט הדומינו - גבר ממנה גבר. ולכן החליטו להכניס את הכלי של העדפה מתקנת שהוא כלי מחייב משפטי.
מצא אומר דברים מרחיקי לכת: אם יש שני מועמדים שהם שווים אבל הגבר מוביל בקצת כי הוא ישב 10 שנים בדירקטוריון, אז יש לראות אותם כשווים. גם בסיטואציה שיש גבר שקורות החיים שלו יותר טובים בגלל שהוא גבר אז יש לראות אותו כשווה לאישה ולתת לה עדיפות.
החובה היא לא מוחלטת - יש לאזן בין הצורך ליצור העדפה מתקנת לבין אילוצים של החברה אבל ע"פ רוב עדיף לתת עדיפות להעדפה מתקנת.
הוא פוסל את המינויים למרות שהמועמדים הם ראויים לחלוטין. הוא פוסל כי יש נורמה חדשה ועכשיו יש לקבוע את השמות של אותה נורמה של העדפה מתקנת. כל שר שימנה דירקטור צריך לעשות כל מה שביכולתו למנות אישה שתתאים לתפקיד. יש לעשות מאמץ ראוי והולם ע"מ למנות אישה.
שופט מיעוט - השופט קדמי שם דגש על יחסיות החובה ומספיק שהשר מחפש אישה למינוי התפקיד במשרדו אבל לא מעבר לזה-ולא מעט עלה נושא הדרת נשים באותו ההקשר.
פס"ד שדולת הנשים (2):
עובדות: מדובר במינוי סמנכ"ל תקשוב במשרד ביטוח לאומי. שר העבודה מנסה למנות סמנכ"ל גבר. יש 7 גברים נגד אישה אחת. בגלל נסיבות משפטיות חוק החברות הממשלתיות לא חל. האם המינוי הוא חוקי?
ההחלטה: חשין קובע שמי שרוצה למנות סמנכ"ל במשרד ביטוח לאומי כפוף למשפט הציבורי. עיקרון ראשון הוא עיקרון השוויון. החובה לנהוג באופן שוויוני היא חובה שנשפטת על פי מבחן התוצאה ולא ע"פ מבחן הכוונה. יש כאן אפליה גנרית ואנחנו צריכים לפטור את הבעיה. הבעיה היא שאין פתרון כי יש ואקום. הוא מגיע לפתרון היצירתי - אם נסתכל על החקיקה הישראלית רואים שיש יותר ויותר הפליה מתקנת וזה נהפך לדוקטרינה כוללת. דוקטרינה שזה מעין חובה כללית שחלה על כל המשפט הישראלי. נורמה זה חלה על כולם ולכן כולם חייבים לנהוג באפליה מתקנת גם עם אין חובה משפטית מפורשת.
העדפה מתקנת לערבים:
אותם הסעיפים הקשורים לנשים חלה גם על המגזר הערבי. המטרה היא להשיג ייצוג הולם בסקטור הערבי. החוק מדבר על ייצוג הולם ולא על אחוזים.
פס"ד אגודה לזכויות אדם בישראל:
העובדות: פסק דין עוסק בשאלות מינוי ערבים למועצה של מנהל מקרקעי ישראל. חוק החברות הממשלתיות איננו חל למנהל מקרקעי ישראל ואנו נעסוק בשאלה הכללית יותר של העדפה מתקנת. מנהל מקרקעי ישראל מחזיק ב-90% בנדל"ן של ישראל ויש לו יכולת השפעה גדולה. יש 24 נציגים במועצה. 12 כיסאות למדינה מתוך 24 בתוך הדירקטוריון והשאר לקק"ל. העותר בא לבג"צ וטוען שיש למקרקעי ישראל השפעה גדולה על הציבור הישראלי ובמועצה יש ייצוג מגוון לסקטורים מסוימים אבל לא לסקטור הערבי ולכן יש למנות דירקטור ערבי. שר האוצר אוצר שאין מניעה למנות נציג ערבי, הם ייקחו בחשבון את ההצעה אבל הם צריכים לדעת שאין חובה לייצוג הולם במקרקעי ישראל ובכל מקרה אין לדון בשאלה המשפטית כי שר האוצר מנה מתוך נציגי הציבור נציגי ערבי. המדינה לקחה מתוך המכסה של שישה נציגי ציבור ערבי 1.
ההחלטה: לפי השפוט זמיר לא ברור מהו ייצוג הולם ואין תשובה חד-משמעית והכול תלוי בנסיבות המקרה ובהוראות החוק. הוא טוען שערבי אחד מתוך 6 כיסאות זה ייצוג הולם כי זה השיעור שלהם בחברה הישראלית. האגודה מקשים עליו וטוענים שיש רק 1 מתוך 24 נציגים ולכן לא מספיק למנות ערבי 1 על 6 כיסאות. השאלה של זמיר היא האם עיקרון השוויון מוטלת על החובה למנות עוד ערבי מעבר לערבי אחד. זמיר אומר שיש הבדל עקרוני בין אפליה של נשים לבין אפליה של ערבים. כאשר מתייחסים לנשים או אנשים עם מוגבלויות אז המאבק זוכה להסכמה חברתית רחבה. לעומת זאת ביחס לערבים הוא כותב שמדובר במערכת יחסים מורכבת ואין את הרוח החברתית שבה נהנית מערכת היחסים של הציבור מול נשים. דווקא בגלל שאין הסכמה חברתית, צריך שוויון. דווקא בגלל הקושי החברתי צריך אמצעי שיגשים שוויון.
האם הצורך הזה מחייב ייצוג הולם? שוויון מדבר על העדר אפליה ברמה העקרונית, המוסרית. ייצוג הולם זה כבר צעד אחד קדימה, הוא מחייב חובה יותר אקטיבית של לנקוט אמצעים מעל ומעבר.
האגודה טוענת שדברור שצריך ייצוג הולם, אבל מאיפה גוזרים את זה? לא ניתן לגזור מפס"ד שדולת הנשים 1 את החובה הזאת. אומנם ניתן לגזור את החובה משדולת נשים 2 שבה קבע השופט חשין שמדובר בדוקטרינה שחלה על כל המשפט. האם הציבור בישראלי מוכן להחיל את הדוקטרינה מול ערבים? זמיר טוען שבשנים האחרונות גדלה המודעות וגם מאסת החקיקה שעוסקת בשוויון לטובת הערבים ויש להחיל אותם על כל המשפט. הוא אומר אומנם שיש הבדל בין חובה סטטוטורית לבין חובה מדוקטרינה. חובה סטטוטורית היא חזקה יותר מהחובה שנובעת מדוקטרינה. הדוקטרינה לוקחת שיקול פסול והופך אותו ללגיטימי ומחייב. לכן כאשר בא המדינה למנות ערבים הוא חייב לעשות העדפה מתקנת. השר חייב להתחייב לשקול את השאלה האם למנות ערבי או לא למשבצת כזו או אחר. לא מדובר במבחן התוצאה אלא במבחן שיקול הדעת.
התוצאה היא שהיחס השיפוטי ביחס לנשים היא חזקה יותר מאשר היחס כלפי העדפה מתקנת כלפי ערבים.
פס"ד עדאלה נ' ראש הממשלה:
העובדות: העתירה תוקפת בשתי חזיתות את תיקון החוק של העדפה מתקנת כלפי ערבים. הם מסתכלים על כל העברים במדינת ישראל וכל הנשים וראו שאצל נשים ביחס לערבים יש תיקון הרבה יותר מהיר. כלומר יותר איטיים ביחס לערבים, וזה מראה על אפליה. עם משווים נשים ערביות ונשים נקודה יש תיקון מאוד מינורי. זהו עוד אינדיקציה שלא עושים שימוש בחובה הסטטוטורית אלא משתמשים בחוק בצורה מגמגמת בהשוואה לנשים. עדאלה רוצים ליצור קטגוריה נפרדת של נשים ערביות שיש לתת להן העדפה מתקנת חמורה יותר. המדינה טוענת שלגבי ערבים גברים אם בעבר הייצוג שלהם עמד על אחוז אחד היום הוא עומד על 5% ולגבי נשים ערביות הם חיפשו אבל לא מצאו הרי יש דרישות מינימאליות.
ההחלטה: השופט ברק אומר את הדברים הבאים: העדפה מתקנת אוכלוסייה הערבית היא אפליה כי מעדיפים אוכלוסייה אחת על השנייה. ברק אומר שאו שזה אפליה ראוי הוא שנראה את זה כשוויון מהותי. החוק (ס' 18) מחייב ייצוג הולם אבל הוא שותק בקשר לקצב ההתקדמות. ברק פוסק שהמדינה צרכיה ל]עול באפון סביר על מנת לצמצם את הפער הזה. עם נשים רצו בקצב מסוים זהו נתון רלוונטי ויחד עם זאת אין בנתון הזה הוכחה קונקלוסיבית וחד משמעי, אלא היא רק אינדיקטיבית. ברק מפנה לעובדה שיש כשלים אובייקטיבים אצל הנשים הערביות שהם חמורים יותר. נתוני הפתיחה של ערבים יותר בעייתיים מנתוני הפתיחה של נשים. ברק משאיר בצריך עיון את השאלה האם יש קטגוריה נפרדת של נשים ערביות.
לדעת המרצה אינטואיטיבית לעלות מ-1% ל-10% (זה האחוז היום) זה מרשים.