האם אפשר לקבל רישיון לעסק הנמצא במבנה ללא היתר? מה לעשות עם חריגות בניה?

קבלת רישיון עסק נפרדת מקבלת היתר בנייה, וכרוכה באגרות נפרדות המגיעות לגורמים אחרים ומיועדות למטרות אחרות.

בהחלט ייתכן מצב בו יש היתר בנייה ואין רישיון עסק. אנו עדים במציאותהרישוי גם במצבים הפוכים, בהם יש רישיון עסק אך אין היתר בנייה, ומצבים אלואינם תקינים, שכן בהתאם לאמות המידה שנקבעו ע''י היועץ המשפטי לממשלה(הנחייה מס' 8.1351), תנאי למתן רשיון עסק צריך להיות קיומו של היתר בנייה.כך גם נקבע בחוק רישוי עסקים תשכ''ח - 1968 סעיף 1 (א) (6) הקובע לאמור:

צווים בדבר עסקים טעוני רישוי [תיקונים: התשל''ב, התשל''ד, התשנ''ד (מס' 2)]

1 (א) שר הפנים רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן:
(1) איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים;
(2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות;
(3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו;
(4) מניעת סכנות של מחלות בעלי-חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות;
(5) בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים;
(6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות.

לפיכך, ככלל רישיון עסק מותנה בקבלת היתר בנייה.

אף על פי כן, היועץ המשפטי לממשלה בהנחייתו הנזכרת לעיל, ולאור המצבהעובדתי של קיום עסקים במבנים ללא היתר בנייה, מאפשר חריגה מכלל זה, כאשרמתקיים לפחות אחד מהתנאים הבאים:

1. חריגות הבנייה שבגללן לא הוצא היתר הבנייה הן חריגות מזעריות, ולא מהותיות.
2. העסק נמצא במבנה ישן ''אשר לא נמצא לו היתר בנייה'' (כלשון ההנחייה).

דיון בנושא זה מצוי בערעור על עתירה מנהלית [עע''מ] 8481/04 חברת חלקה 172 בגוש 6355 בע''מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח תקווה, בית המשפט העליון, שופטים: ד' ביניש, א' פרוקצ'יה, ס' ג'ובראן,פסק דין מיום ט' באדר תשס''ו (9 למרץ 2006), פדאור 06 (5) 715, ולהלןציטוט רלוונטי הממחיש גם את ההתלבטות של בית המשפט בעניין שבנדון:

8. ביום 9.11.03 פרסם היועץ המשפטי לממשלה אתהנחיה 8.1351 הנ''ל, המבקשת לבחון את עוצמת הזיקה בין מישור דיני התכנוןוהבניה למישור דיני רישוי העסקים. כאמור לעיל, הנחיה זו מציגה את השאלה''האם סעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים, הקובע כי קיום הדינים הנוגעים לתכנוןולבניה הוא אחד ממטרות הרישוי, מחייב, כתנאי למתן רשיון עסק, עמידה מלאהבהוראות חוק התכנון והבניה, או שמא הוא מותיר שיקול דעת ליתן רשיון עסק,בנסיבות ובתנאים מסוימים ומתחומים, גם מקום שקיימת חריגה מסוימת מדיניהתכנון והבניה'' (פס' 4 להנחיה, הדגשות במקור - ד.ב.).

ברקע להנחיה ניצב הקושי הגלום במציאות שבה עסקים רבים אינם זכאים לקבלרשיון עסק בשל אי עמידה בהוראות חוק התכנון והבניה, וכתוצאה מכך פועליםמבלי להיות כפופים לפיקוח בשורה ארוכה של פרמטרים נוספים אותם נועד הרשיוןלהבטיח, ובהם הגנה על איכות הסביבה ומניעת מפגעים, מניעת סכנות לשלוםהציבור ולבריאותו, שמירה על בטיחות ועוד. כן נסמכת ההנחיה על אמירה באחדמפסקי הדין של בית משפט זה, ממנה עולה כי הגם שקיומם של דיני התכנון והבניההינו בין מטרות הרישוי, הרי שחוק רישוי עסקים אינו שולל, כשלעצמו, אפשרותלמתן רשיון עסק לעסק החורג מדיני התכנון והבניה (ראו: ע''א 8729/96 ש'כאכון, מלונות ונופש בע''מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בע''מ,פ''ד נה(1) 673, 678-677). על רקע זה נקבע, כאמור, בהנחיה 8.1351 כי''ככלל, החלטה ליתן רשיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, תהיההחלטה בלתי סבירה, בהיותה מסכלת מטרה ממטרות החוק. ברם, עדיין מסור לרשותשיקול דעת מוגבל ליתן רשיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון, וזאת בנסיבותמיוחדות וחריגות...'' (פס' 6 להנחיה; ההדגשות במקור - ד.ב.).

9. בהתאם לגישה האמורה, מתייחסת הוראה 7 בהנחיה 8.1351 לנסיבות ולתנאים בהםניתן ליתן רשיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה. נחזור ונצטט אותןהוראות הרלוונטיות לענייננו:

7. ניתן ליתן רשיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה בהתקיים אחד מאלה:

א) בעסק חריגות בניה קלות (זוטי דברים), שהתובע שלהרשות המקומית נתן דעתו עליהן, וקבע כי אין מקום לנהל בגינן הליך לפי חוקהתכנון והבניה בשל העדר עניין לציבור בניהול הליך פלילי; או- ב) העסק נמצא במבנה ישן, אשר לא נמצא לו היתר בניה,ותובע של הרשות המקומית קבע כי לא ניתן - או שאין כל כוונה - לנהל בגיןהעדר ההיתר הליך לפי חוק התכנון והבניה.

סעיף 9 להנחית היועץ המשפטי מוסיף תנאי נוסףלפיו רשיון עסק יינתן בנסיבות האמורות ''בכפוף לאישור בטיחות שיינתן על ידימהנדס/יועץ בטיחות או לאישור מהנדס העיר כי החריגה בה מדובר אינה כרוכהבבעיות של בטיחות''.
המושג ''חריגות בניה קלות'' אינו מוגדר בהנחיה, אשר עומדת על הקושי לגבשרשימה נוקשה וממצה של עבירות העונות להגדרה זו. עם זאת, בסעיף 8 להנחיהכלולות מספר דוגמאות לעבירות שייחשבו על פי רוב לקלות, ובהן ריצוף משטחים,בניית מרקיזות מתקפלות והתקנות מזגנים - כל זאת, ללא היתרים כדין.

(באותו עניין שנדון בבית המשפט, היו החריגות מהותיות ולכן לא ניתן רישיון עסק).

לא במקרה ההדגשה של היועץ המשפטי לממשלה בניסוח תנאי מס' 2 להנחיותיו היא על כך שלא נמצא היתר בנייה לבניין הישן, להבדיל מהאפשרות שאין ולא היה היתר.

אי אפשר לקבוע בוודאות האם היה היתר בנייה לבניין הישן או שלא היה. שמאייאמר, ''מה הבעיה, בודקים בתיק הבנייה שבמשרדי הוועדה המקומית לתכנוןולבנייה''?

נכון הדבר כי אם יש היתר בנייה בתיק הבנייה שברשויות התכנון, אזי המסקנההיא כי יש היתר בנייה למבנה הישן, אך תהא זו טעות להסיק כי אין היתר בנייהלמבנה הישן, על סמך בדיקת תיק הבנייה.

היעדר ההיתר בתיק הבנייה לא מוכיחה דבר לגבי קיומו או היעדרו של היתר בנייהבר תוקף אשר ניתן בעבר. מדובר בתקופות ארוכות טווח היכולות להיות עשרותשנים בהן קורים אירועים כגון שריפות, העברות מיקום, אובדן, השחתה, וכיוצאבזה. היתר הבנייה יכול להיעלם, ואף אם יש בתיק הבנייה שרידים של מאבק משפטיאו אפילו כתב אישום בגין בנייה שלא כחוק, הדבר לא מהווה שום הוכחה כי לאניתן היתר בנייה לאחר מכן.

כך הדבר לגבי מבנים ישנים, שבמשך שנים רבות לא זכו לתשומת לב רשויות התכנון, וכעבור זמן רב נדרשים לבדיקת כשרותם.

כל זאת ייאמר לתשומת לב האזרח שברשותו מבנה ישן המשמש כעסק או לכלצורך אחר, ולפתע מגיעות הרשויות וטוענות כי למבנה הנדון אין היתר בנייה...