על מנת להוציא לפועל פרוייקט תמ"א 38 נדרשת הסכמה של כל בעלי הדירות בבניין.
אלא, שכמעט תמיד ימצא בעלים של אחת הדירות (או יותר) שיתנגד לפרוייקט (וסיבותיו עימו).
המחוקק ביקש לקבוע כללים בדבר היקף הסירוב וסבירותו וחוקק את חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008, הקרוי "חוק החיזוק", לפיו רשאים שני שלישים מבעלי הדירות בבניין לכפות דעתם בעד הפרוייקט (תמ"א 38/1 הכולל חיזוק הבניין הקיים, שיפוצו ובניית מעלית בתמורה לבניית מספר דירות נוספות שימסרו לידי היזם), על המיעוט המתנגד.
לא אחת, מוחזקת אחת מדירות הבית המשותף על ידי דייר מוגן המתגורר בה עשרות שנים.
מעניינת במיוחד השאלה מהו מעמדו של הדייר המוגן בהקשר של פרוייקט התמ"א 38. האם רואים בו בעלים לעניין חוק החיזוק והאם יש בידו להתנגד לפרוייקט או לכפות אותו על בעלי דירות אחרים בבניין?
סוגיה זו נדונה לאחרונה על ידי בית הדין לשכירות בחיפה (11012-07-12 שוורץ נ' רבינוביץ).
דיירת מוגנת המתגוררת בדירת קרקע ברחוב רחל 24 חיפה עתרה בתביעה כנגד דיירי הבניין האחרים וביקשה לכפות עליהם ביצוע פרוייקט תמ"א 38 בניין לצורך חיזוקו, שיפוצו ובניית מעלית.
להשלמת התמונה יוסף, כי בבניין כולו שלוש דירות, דירת הדיירת המוגנת (התובעת) ושתי דירות נוספות בה מתגוררים אב (הנתבע) וביתו שהינם בעלים של כלל הדירות בבניין, לרבות הדירה בה מתגוררת הדיירת המוגנת.
התובעת התילה יהבה בחוק הגנת הדייר, המטיל חובה על בעל דירה לשמור על תחזוקה נאותה ועל תקינותו של הנכס המושכר. התובעת טענה, כי מצבם של הדירה והבניין ירוד והותרתם כפי שהם מהווה סיכון ממשי ומיידי לשלומה ובטחונה ואף מונע ממנה מגורים סבירים.
הנתבע טען מנגד, כי יש לדחות את התביעה משום שהתובעת איננה בעלים של דירה, אלא דיירת מוגנת בלבד ולכן לא מוקנות לה הזכויות מכח חוק החיזוק וממילא גם לו היו מוקנות לתובעת זכויות מכח חוק החיזוק, הרי שחלקה בבניין הינו שליש בלבד ואין בידה הרוב הדרוש (שני שלישים) על מנת לכפות את הפרוייקט על המתנגדים לו.
עוד טען הנתבע, כי כל שזכאית לו התובעת מוסדר בחוק הגנת הדייר המטיל על בעלי הדירה חובה לדאוג לתחזוקתו של המושכר במצב תקין וראוי לשימוש, והגדרה זו איננה כוללת חיזוקו ושיפוצו של הבניין מכח תמ"א 38.
לאחר בחינת טענות הצדדים, מצא בית המשפט להעדיף את עמדת הנתבע וקיבל אותה במלואה.
נקבע, כי הזכות לתיקונים מבחינתה של התובעת מוגדרת בחוק הגנת הדייר ותקנותיו והיא לבטח איננה כוללת את התיקונים המנויים בתמ"א 38.
נקבע עוד, כי התובעת שהינה אך דיירת מוגנת, אינה זכאית לזכות מכח חוק החיזוק החל ביחסים בין בעלים של דירות בבית המשותף.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי אף לו היתה מוקנית לתובעת זכות מכח חוק החיזוק, אזי לא היה הדבר מועיל לה, היות וחלקה בבניין שליש בלבד, משמע לא עומד לה הרוב הדרוש על פי חוק החיזוק לכפיית הפרוייקט על מתנגדיו.
האם פסיקתו הנ"ל של בית המשפט מלמדת על גישתו במצב דברים הפוך? היינו, מצב בו הדייר המוגן מתנגד לפרוייקט תמ"א 38 בו תומכים בעלי הדירות האחרים בבניין? האם גם במצב מעין זה לא תישמע עמדתו של הדייר המוגן והאם רוב בעלי הדירות יוכל לכפות עליו את הפרוייקט מכח הוראות חוק החיזוק? על כל אלה ברשימה אחרת.