דמוקרטיה ויהדות - בין ניתוח מושגי לדיון ציבורי
המחברת, רות גביזון (להלן: גביזון), רואה בצורה מעורבת את העובדה כי הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית" נכנסה אל תוך חוקי היסוד. מצד אחד, הביטוי נתן דחיפה גדולה וחשבוה לדיון הציבורי במהותו של השילוב הזה ובאפשרות להצדיקו. מצד שני, הבולטות הזו היא חלק מתהליך לא רצוי שלפיו נתפס המשפט כדרך לפתור בעיות שאינן משפטיות בעיקרן.
השאלה האם שילוב מדינה יהודית עם דמוקרטית אפשרי מבחינה מושגית נתונה במחלוקת חריפה שנוטים להתעלם ממנה. יהודים ולא-יהודים מעלים את הטענה כי המושג המשולב טומן בחובו טעות: מדינה אינה יכולה להיות עקרונית ומושגית, דמוקרטית ויהודית בעת ובעונה אחת. גביזון סבורה שאפשר ואף נכון להגדיר את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית במובנים חשובים. ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא בעיניה התשובה לכמיהה היהודית לשחרור מעול המלכויות. זהו שילוב שאינו רק אפשרי מושגית וקיים מעשית אלא הוא אף מוצדק. לטענתה, מובן אחד של מדינה יהודית חייב להיפסל והוא מדינת הלכה במובן החזק של המילה. גם מדינה יהודית-דתית נאורה וצודקת לא תהיה דמוקרטית. מדינת הלכה לא תקבל את הנחת הדמוקרטיה הבסיסית ביותר והיא שההסדרים נקבעים ברובם על-ידי בני החברה כולם.
חייבים להודות כי כמה מהמתחים הפוטנציאליים בין דמוקרטיה לבין מדינת הלכה מוצאים ביטוי בהוויה הישראלית המודרנית. כמו-כן, יש גם מובן חשוב של הדמוקרטיה שאינו מתיישב עם ישות מדינית שהיא מימוש זכותו של עם מסוים להגדרה עצמית והכוונה לדמוקרטיה הליברלית, זו המחויבת לניטרליות מוחלטת כלפי תפיסות הטוב, התרבות והדת של אזרחיה. אולם, ניטרליות מלאה מחייבת הפרטה גם של הזהות הלאומית היהודית, לכן ברור שמדינה יהודית, בכל מובן, אינה יכולה להיות מדינה ליברלית ניטרלית. זהו מצב שיוצר מתחים רבים ומובנים.
בעיה מרכזית הזוכה באורח שיטתי לבולטות נמוכה בדיון הציבורי, הן במשפט והן בחברה, היא בעיית המיעוט הערבי. התעלמותנו מתחושת הנישול והקיפוח של הפלסטינים, בארץ ובשטחים, חמורה הרבה יותר מנטייתם של אזרחיה הערבים של ישראל לשכוח את ההיבטים החיוביים של חייהם בארץ. תחושה זו מתחזקת על רקע האפליה הנמשכת בין המגזר הערבי למגזר היהודי שביטוייה הסמליים מרחיקי לכת: המנון, דגל ומעודים רשמיים שונים. אלו, אף אם הם ניתנים להצדקה, גובים מחיר כבד למדי מאזרחיה הלא-יהודיים של המדינה. הדמוקרטיה בישראל לא תוכל להיות יציבה וצודקת בלי שתינתן מידה רבה של שוויון לאזרחיה הלא-יהודים של המדינה. הדיון הציבורי והפוליטי בישראל חייב בראש ובראשונה להכיר במרכזיות המתח הזה בין יהודיות לדמוקרטיה ולפתור זאת באמצעות דיאלוג עם הערבים אזרחי ישראל.
בעיה שנייה היא הבעיה הפנים יהודית, בין חילונים לדתיים. בין יהודים ניטשת מחלוקת עמוקה מאוד על משמעותה של יהודיות. על המדינה ומוסדותיה כולם, ובעיקר מערכת המשפט, צריכים להיזהר מאוד מלקבוע עמדה מסוימת במחולקת הזאת. אסור למדינה להתיימר לתת תשובות לשאלות של השקפת עולם ואידיאולוגיה. עיקרון זה נכון הן למתח היהודי-ערבי והן לזה הפנים-יהודי. רק אם המדינה אינה נתפסת כתומכת בכיוון אידיאולוגי מסוים, היא תוכל להיות זכאית לנאמנות של כולם.
דברים אלו נכונים, בבחינת קל וחומר, גם למערכת המשפט. כאשר ישנן מחלוקות עמוקות, ראוי כי המחוקק יהיה רגיש לעובדה שהמשפט, ככול מוסדות המדינה, אמור להיות חלק מן המסגרת המשותפת לאוכלוסייה כולה. החלטות מדיניות, ובעיקר כאשר הם מתגבשות בחוקים וזוכות לאכיפת בית המשפט ואשר יש בהן ניכור אידיאולוגי, עלולות להחליש את היסוד המסגרתי המשותף של החברה. אלה הן סוגיות שיש להתפשר עליהן ולהגיע להסכמה של תן וקח ולא להכריע במסגרת של עקרונות גבוהים. מבחינה זו, הכללת הביטוי מדינה יהודית ודמוקרטית בחוקי היסוד הינה בעייתית. על בית המשפט להימנע ככל הניתן מלהכריע בסוגיות אלו לכאן או לכאן. דוגמא בנושא זו היא סוגיית "מיהו יהודי?". ברור כי זו מחלוקת אידיאולוגית עמוקה. לטענת גביזון, על בית המשפט היה צריך לומר למחוקק כי אין באפשרותו להכריע בשאלה זו. זהו וויכוח פוליטי ללא משמעויות משפטיות ברורות. זהו עניין לדיון ציבורי ולא משפטי. ניסיון מופשט להשליט הרמוניה בין ערכי הדמוקרטיה לבין ערכיה של מדינה יהודית אינו נותן מענה טוב לבעיות העומדות על סדר היום שלנו. גביזון אף מתנגדת לנטייתם של שופטים לגזור מסקנות משפטיות מערכים עמומים שטובים למקרים בהם תוצאה משתמעת של חוק תהיה בלתי מתקבלת על הדעת או לא מוסרית בעליל ויש לזכור שבמדינה דמוקרטית הכוח לקבוע נורמות הוא בידי המחוקק ולא בידי בית המשפט. הסמכות בידי השופט לסכל הסדרים חקוקים צריכה להיות מוגבלת למקרים של חריגה ברורה מסמכות. על השופט להיזהר מלהנחיל את האינטואיציות המוסריות של, דבר המסכן את בסיס הלגיטימציה של תפקידו השיפוטי. כך קרה בעניין בר-אילן, בו המערכת הפוליטית העבירה את העניינים לבית המשפט מתוך חוסר יכולתה להכריע או להסכים. בפסק דינו של ברק, יש פסקה קצרה אחת על חשיבותה של השבת ליהדות וכל השאר הוא איזון פנים דמוקרטי ליברלי בין כל ההיבטים, הזכויות והרגשות השונים. כלומר, בבית המשפט מתעוררת לכאורה שאלת היהודיות של המדינה אך שיקול זה אינו נכנס כלל לתמונת האיזון. וויכוח כזה מקומו בזירה הפוליטית ובית המשפט אינו המקום הראוי לעסוק בו.
ישראל לא תוכל להיות לאורך ימים מדינה יהודית ודמוקרטית אם לא תקבל על עצמה אחריות לפיתוח הזהות היהודית של החילונים שאינם שומרי מצוות ולחיזוק הרכיב הדמוקרטי והכלל אנושי בזהותם של יהודים דתיים.
גביזון מסכמת כשהיא טוענת כי על כולנו להכיר שבתרבות היהודית על כל רבדיה ויוצריה, על כל עושרה האנושי, הלשוני והתרבותי קיימים כל היסודות המאפשרים לנו היום להתמודד עם הבעיות הפוליטיות, החברתיות והמשפטיות העומדות לפתחנו.