מבוא
על פני עמודים אלו אנו נדרשים לחוות את דעתנו על נקודת ההשקה, בסיס המחלוקת בין הגישות השונות בתורת המשפט לשאלה "מהו המשפט?" ומה מכילים תנאי התוקף של המשפט. על מנת לגבש את דעתי ביצעתי בחינה מעמיקה של דברי ההוגים שונים שנלמדו בקורס וכן בחינה של אירועים שונים אשר תרמו לביסוס דעתי. תוך כדי עבודה זו אני אנסה לעצב את בסיס תפיסתי המשפטית כמשפטן לעתיד, אך מכוון שתורת המשפט דורשת התייחסות פילוסופית, שהרי מטבעה אינה נותנת בהכרח תשובות מוחלטות, במהלך העבודה אציג בד בבד הן את הנחותיי והן את השאלות העולות מהן וכך ככל שהעבודה תתקדם הפאזל יתבהר ואנסה לענות על מירב המחלוקות ולהציג את תפיסתי הכוללת. ייתכן שאופן גישתי למשימה זו הוא שונה במקצת אך אני מקווה שהוא תאם את גבולות הפתיחות המותרים המונעים גם משאיפה ליצירתיות.
הנחה מס' 1: ילך מוסר עם משפט
במוקד הפולמוס בין הגישות השונות למשפט עומדת שאלת ההבחנה בין מוסר למשפט, כלומר: האם ניתן לומר שמערכת המשפט בכללה היא מערכת של צדק? והאם חוק בלתי צודק או בלתי מוסרי יאבד את תוקפו המשפטי? לשם כך אבחן תחילה את ההתייחסויות הראשונות למושגי הצדק והמוסר העולות מתפיסותיהם של הפילוסופים של יוון הקלאסית אשר גרסו כי הפילוסוף הוא המנהיג האידיאלי, המחוקק אשר רואה את החוק האידיאי, הנכון. בחינה של "תורת האידיאות" של אפלטון ב"משל המערה" מעלה כי כדי לאפשר לאנשים לעבור תהליך של פקיחת עיניים וגילוי האמת יש לעשות שימוש בתבונה האנושית אשר תאפשר לזהות את כללי הטבע ולבצע היסק מסדר הדברים בטבע לציווים ערכיים. כמו כן עולה מ"דיאלוג מינוס על החוק" אשר עוסק ונפתח בשאלה "מהו חוק?" כי סוקרטס מוביל את חברו להבנה כי החוק אינו עובדה חברתית במובן הפוזיטיבי כי אם השאיפה לגילוי האמת והצדק, לפיכך נאמר כי ע"פ אפלטון ישנו קשר הדוק בין המוסר האידיאלי לבין החוק. לימים הפילוסוף אריסטו (384-322 לפנה"ס) העלה גישה לחוק המוכרת בשם דיני היושר ולפיה יש בחוק יחס בין הגינות לצדק וכאשר חוק צודק, בתפיסתו הכללית, עלול לגרום לתוצאה שאינה צודקת, יש לפנות לשיקולי ההגינות. מטבע הדברים אפנה כעת למשפט העברי והיווכח ע"פ דבריו של הרב גלאזנר, מגדולי רבני מרכז אירופה בסוף המאה ה-19, כי הלה נותן דעתו לכך שיש לבטל איסורים מפורשים מן התורה במצב בו הם מתנגשים עם עקרונות מוסר אנושיים וכראיה לכך מוצג מקרה של אדם שעבר על איסור לבישת בגדי נשים אשר נמצא במקום ציבורי ונדרש ע"פ ההלכה לפשוט את בגדיו מיידית, אך לפי הרב גלאזנר בשם עקרון כבוד האדם עליו להתעלם מהאיסור ולא להתהלך במערומיו.
כל אלו ועוד מגבשים את דעתי כי מערכת המשפט הראויה חייבת לגלם בתוכה רעיונות מוסריים וכי עליה לרודף צדק, אם כי השאלה המתבקשת מהנחה זו היא היכן גלום המוסר, האם בהליך החקיקה או שמא בפסיקת השופטים? תשובתו של לון פולר היא כי לחוק יש מוסר פרוצדוראלי הטבוע בו ונטמע בהליך החקיקה ואף יצר שמונה עקרונות הבוחנים אם המוסר הפנימי של החוק אכן קיים, בלעדיהם הוא קובע כי ישנה אפשרות להגיע למצב של אי חובת ציות לחוק. כמו כן יש לציין את דברי תומס אקווינס שתבע כי "חוק שאינו צודק אינו חוק" (נאמר ע"פ אגוסטינוס) ותומך בסברה לפיה המוסר חייב להיות גלום בחוק. לטעמי תפיסות אלו נכונות, בנוגע לקיומו של המוסר בהליך החקיקה אך לא מספיקות היות ואני מקבל את טענת אריסטו בדבר חוקים אשר בקונטקסט הכללי שלהם אכן צודקים אך בהתייחסות פרטנית עלולים לגרום לעוול מוסרי במידה ויטופלו בצורה דווקנית טקסטואלית, היוצאת מן ההנחה כי המוסר גלום בחוק ולכן יש לדבוק בו, ועל כן יש לתת לפרשנות השופט להתבסס על עקרונות מוסר מנחים כדי שגם בפסיקה יגולם המוסר כפי שגרס דבורקין בהתייחסותו לפרשנות השיפוטית הרצויה ככזו שמשקפת ערכי צדק ומוסר בתיאוריית ה"משפט כיושרה". ניתן לומר כי קביעה חדה זו, לפיה אני טוען כי המוסר והצדק גלום בהליך החקיקה באופן כללי אך יש לוודא שהמוסר יגולם אף בפסיקה במקרים פרטניים, נותנת פתח, שיובהר בהמשך, לכניסת תנאי תוקף שאינם מוגבלים לעובדות חברתיות, ובכך שוללת את התפיסות הפוזיטיביות הקשוחות כמו של אוסטין, אבי הפוזיטיביזם, אשר נקט בגישה התועלתנית הגורסת כי "אין קשר בין מוסר למשפט" וכי חוק מקבל תוקף משפטי באשר הוא חוק הניתן ע"י הריבון ומתוקף היותו צמוד סנקציה, לעומת זאת בנקודה זו אני תמים דעים עם הארט כי הסנקציה אינה מספיקה וכי משפט חייב מימד נורמטיבי.
הנחה מס' 2: בחינה ראשונית של משפט ראוי שתעשה בעיניים פוזיטיביות וללא שיקול דעת חוץ-משפטי
ראוי שהשופט ידע את מקומו, כחלק מהרשות השופטת אשר מטרתה לפרש את דברי הרשות המחוקקת, ועל לו לשכוח שלשם הפרדת הרשויות במדינה אסור שתהיה נגיסה ברשויות אחרות, בעוד הוא אינו נבחר הציבור (נטען ע"י דבורקין כביקורת לתיאוריה השיפוטית של הארט) ויש לשאוף לרמת אובייקטיביות גבוה שתבוא לידי ביטוי בכך שהשופט יבחן תחילה מה הורה לו המחוקק לעשות במקרה מסוים. לשם המחשה ניתן להסתכל על מקרים בהם יציבות המדינה בסכנה, כמו בפרשת ההתנתקות אשר בה בא לידי ביטוי התנגשות בין חוק פוזיטיבי למשפט טבעי עברי, אשר ניתן לנתח בראיית פיניס (וכן אקווינס) בכך שגם במקרים מסוימים כאשר חוק אינו צודק אין הוא מאבד את תוקפו המשפטי מחשש ליציבות המערכת כולה אשר היא אינה לא מוסרית בכללותה. גישה זו מקובלת עליי בחלקה מאחר ואכן יציבות המערכת היא ערך מוסרי בפני עצמו עליו צריך להגן, ולכן השאיפה היא למצוא את הפתרון האובייקטיבי ביותר בספר החוקים אולם לטעמי מדובר רק על בחינה ראשונית ולא סופית. על מנת לענות על השאלה מדוע לא מדובר בבחינה סופית נצטרך לענות על השאלה האם מדינה יכולה לחוקק חוקים לא מוסריים מובהקים ולטעון כי הם תקפים משפטית בשל טיעון של שמירה על היציבות והסדר הציבורי? תשובה לכך אתן בפרק הבא.
הנחה מס' 3: יש לבחון את תוצר הבחינה הראשונה בכלים חוץ משפטיים טבעיים
תחילה אענה על השאלה ע"י ההתייחסות הראויה לאחד האירועים ההיסטוריים שעיצבו במידה הרבה ביותר את התפיסות המודרניות של תורת המשפט: 'ב-30 לינואר 1933 ממונה אדולף היטלר לקנצלר של גרמניה כשנה לאחר שבבחירות כלליות וחופשיות זוכה מפלגתו לכ- 14 מיליון מצביעים. ב-15 לספטמבר 1935 נחקקים, בבית הנבחרים הגרמני, חוקי נירנברג אשר הם חוקים גזעניים הפוגעים ביהודים, כאשר אל חוקים אלו הצטרפו בהמשך עוד חוקים רבים שנחקקו ע"י הריבון והובילו לרצח יהודי אירופה'. לפנינו אירוע היסטורי מכונן אשר, לטעמי, מבטל בנקל תפיסות פוזיטיביות אשר רואות בטקסט הכתוב תוקף משפטי בלעדי, והרי שלטון הנאצים בגרמניה וכן שלטונות אכזריים אחרים מוכיחים לנו כי לעיתים המערכת מאבדת תוקף מוסרי ולכן מוטל על שופטיה לאמץ מידת מה של עקרונות חוץ משפטיים תקפים מוסרית על מנת להצדיק את קיומה. נראה כי היה זה גוסטב רדברוק, אשר ערק מגרמניה בתקופה זו, שהבין היטב כי הסברה ש"חוק הוא חוק כי הוא בא מהריבון" נפלה וכי המשפטנים הגרמניים אימצו בקלות את החוק הנאצי מטעמים פוזיטיביים ובכך טעו. כעת לאחר שהנחתי כי תנאי התוקף החוץ משפטיים הם כלי ביד השופט לבחינת התוקף המוסרי של החוק הפוזיטיבי, עלי לתת את הדעת לשאלה הבאה:
מהם גבולות השימוש בתנאי התוקף החוץ משפטיים הנמצאים ברשות השופט?
במשפט הטבע יכול להשתמש כל אחד בצורה שונה, וכן טמונה הבעייתיות שבו, לשם המחשה אקח את פרשת ההתנתקות כאשר מחד יעשה פלוני שימוש במשפט טבעי שמקורו באל, כלומר משפט הלכתי, ויתנגד לפינוי, ומאידך אלמוני יעשה שימוש בעקרונות מוסר מודרניים וידרוש כי עוולת הכיבוש צריכה להסתיים, ויתמוך בפינוי. הבעיה העולה מכך היא ששניהם עשו שימוש במשפט הטבעי אך בשל הרכיב הסובייקטיבי הבולט בו הנגזרת הביצועית שונה לחלוטין. האם אני יכול להגדיר גבולות רצויים למשפט הטבעי? הרי במדינת ישראל ישנה מגמה ברורה הנותנת ביד השופט שיקול דעת נרחב ולגיטימציה לחפש את גבולותיו שלו ברחבי היקום החוץ- משפטי. צפייה אל העתיד מחייבת אותנו לשאול האם טמונה במאפיין זה סכנה מסוימת, תשובתי היא שאני מקבל את המקום לשיקול דעת של השופט אך חושש שבהעדר מסגרת מגבילה מסוימת קיים פוטנציאל שהמערכת המשפטית תשתק את הרשויות האחרות במידה מוגזמת, תבטל חוקי הכנסת בהינף יד ואף תכשיל מדיניות ממשלתית לגיטימית כמו לדוגמה ביטול של הסכמים כאלה או אחרים.
שני הוגים שתפיסותיהם בנושא מעניינות ביותר הם הארט ודבורקין, ע"פ הארט, אשר אני מטיל ספק בנוגע למידת הפוזיטיביזם שלו, יש מקום ל"מינימום משפט טבעי" במצבים חריגים של לקונות בהם יש אי וודאות למשמעות המשפט, מצבים אשר אני מסכים אם קיומם בעיקר מחמת מוגבלות יכולת הצפייה של המחוקק, מנגד דבורקין, טוען כי אין לקונות במשפט וכי ישנה תשובה נכונה אחת בכלי הקיבול של המע' המשפטית, כלומר התשובה קיימת ברוח החברה, המערכת ובעקרונותיה אשר חלים בצורה כללית על כל מקרה ואליהם צריך ומותר לפנות. אוסיף לאלה את הדימוי שמעלה נשיא בימ"ש העליון אהרון ברק בפרשת בג"צ חד"ש[1] תוך כדי הסתמכות על דבריו של ההוגה הפוזיטיביסטי פרופ' קלזן (פיסקה 23) ולפיו המסגרת המשפטית מדומה למסגרת של תמונה, כאשר לפעילות הפרשנית אין אפשרות לפרוץ את מסגרת תמונה זו. הסתייגותי היא שאיני מסכים שישנה תשובה נכונה אחת במע' המשפטית וכי בשונה מקלזן מאמין אני כי "מסגרת התמונה", המותרת לשימוש השופט, היא לא רק ספר החוקים, אם כי כלל העקרונות והרוח של אותה חברה, בדומה לדברי דבורקין, ולכן רצויה יציאה מן הטקסט. בעיה נוספת בעיני עולה דווקא מדברי דבורקין בדבר הסתמכות מוחלטת על אותם עקרונות, לשם המחשתה יש לדמיין מדינה חדשה שמנהיגיה הם לא מוסריים וכך גם חוקתה וחוקיה, האם בתוך מסגרת זו ניתן למצוא תשובה מוסרית? לא. אני הייתי לוקח מההוגים את הרצון מחד לתת ביטוי לבחינת המשפט בכלים חוץ משפטיים אך מאידך ניסיון להגדיר, להנחות ולהגביל את שיקול דעתו של השופט, העולה בדרישתו של דבורקין לשיקול דעת חלש בלבד.
סיכום ביניים- עד כה הנחותיי התגבשו לגישה לפיה על המוסר להיות גלום בהליך החקיקה אך הבחינה הסופית של מוסריותו תחפש את הצדק גם בפסיקה, כאשר תחילה על השופט לבחון את המשפט בעיניים פוזיטיביות, בשאיפה אחר אובייקטיביות ויציבות, ואח"כ יעשה שימוש בעולם החוץ משפטי ובטבע ככלי לבחינת תקפותו המוסרית של החוק הפוזיטיבי. בפרק באחרון ניסיתי לתת את הדעת על "מהו משפט טבע" וכיצד ניסו הוגים לתחום, להגביל את שיקול הדעת של השופט כדי למנוע פיזור יתר של המשפט. כעת אמשיך בגיבושה של גישה זו תוך התייחסות לפרשות מההיסטוריה השיפוטית בישראל:
פרשת ירדור בפרשה זו ניתן לבחון פסיקותיהם של השופטים אשר הביעו השקעות לגישות שונות לשאלה האם רשאית ועדת הבחירות לכנסת לפסול רשימה בנימוק שהיא שוללת את קיום המדינה? פסיקתו של השופט כהן משקפת את גישתו הפוזיטיבית- פורמליסטית אשר גורמת לו לדבוק בחוק הקיים ולקבוע כי אין חוק על פיו ניתן לפסול את הרשימה המדוברת, גישה פוזיטיבית קשיחה לה אני מתנגד. מנגד פסקו השופטים זוסמן ואגרנט לדחיית העתירה בהכניסם תנאי תוקף חוץ משפטיים לפסיקתם, בעוד השופט זוסמן נוקט בגישה "טבעית קלאסית" ומבסס פסיקתו על ה"דין הטבעי", השופט אגרנט משתדל לפסוק בגישת ביניים שעושה שימוש בערכיים חוץ משפטיים אך נמנע מלהכיר מפורשות המעמד העל חוקי של חוקי הטבע.לדעתי השופט אגרנט ביטא בצורה הטובה ביותר את הצורה השיפוטית הנכונה בכך שהוא מגביל את עצמו לפסוק ברוח המערכת המשפטית הישראלית ומסתמך אף על "הכרזת העצמאות". לימים מתייחס השופט ברק להלכת ירדור וממשיך קו זה "עניין לנו בפרשנות הטקסט החקיקתי... את לשון החוק יש לפרש על רקע ערכיה המקובלים והיסודיים של שיטתנו המשפטית".
פרשת האימוץ בפרשה זו נדרשו חמשת השופטים לתת את הדעת על השאלה האם אדם יגדל את ילדו הביולוגי אשר נולד כתוצאה של עבירת בעילת קטינה? כל השופטים היו תמימי דעים בנוגע לכך שעל הילד להימסר לאימוץ, כל שופט נימק דעתו ושיקף את תפיסתו הוא, כאשר השופטים דורנר, זמיר ובך הציגו גישה פוזיטיביסטית אשר מוצאת בחוק האימוץ בסיס משפטי למסירת הילד, אולם נראה כי בסוגיה זו אף אחת מעילות החוק לאימוץ תאמה לנסיבות המקרה ולכן ברצונם לדווקנות פוזיטיבית הם עשו הכול על מנת שיוצג שהפסיקה הסתמכה על החוק, האומנם? מנגד טענו השופטים לוין וחשין כי אין כל ביסוס בדין הרואה בילד בר אימוץ, בעוד השופט לוין נקט בחקיקה שיפוטית גסה ו"הוסיף" עילה שאינה כתובה שהתבססה על מקורות כלל אוניברסאליים "לא יצא חוטא נשכר", השופט חשין הביע את חוסר שביעות רצונו כלפי המחוקק בשל העדר תשובה מספקת בחוק, ופנה למשפט העברי בצידוק "הרצחת וגם ירשת?" וביטא בצורה דומה לשופט אגרנט בירדור את היותם של עקרונות מוסריים ברוח המערכת המשפטית והחברה "עקרון יסוד זה חי את חיו שלו במרחבי משפט ישראל...". סבור אני כי ראוי היה לציין ולאותת למחוקק כי אין תשובה ראויה בחוק ולפסוק ברוח עקרונות המערכת אם כי אני מקבל את ביקורתו של השופט ברק, הטוען כי פסיקתו של חשין חורגת מהמשפט המצוי ביציאתו אל המשפט הטבעי הקלאסי המשתקף מדבריו בדבר מוסר אוניברסאלי המשותף לכל בני האנוש.
פרשת שדולת הנשים- פרשה זו המחישה בצורה ברורה , וגם נכונה לטעמי, כי ישנם עקרונות וערכים של המערכת המשפטית הישראלית אשר נדרשים לעלות כאשר אין החלה פשוטה של חוקים אשר נוגדים את רוח זו. שדולת הנשים טענה להפרה של חובת ייצוג שווה בין המינים בגוף ציבורי אשר החוק לא חל עליו אך מגלם חוסר שיווין מובהק. השופט חשין נדרש גם הפעם לפסיקתו והוביל לקבלת העתירה בנקיטת גישה אשר, בדומה לפסיקתו בפרשת האימוץ, מצא בהלך הרוח השוויוני במערכת המשפטית הישראלית כעקרון שממנו אפשר היה לגזור לשימוש כמקור משפטי שיעגן את חובת הייצוג השווה באותו גוף רלוונטי.
סיכום
בעבודה זו עשיתי ניסיון להיכנס לנעליו של השופט, עורך דין וההוגה בגיבוש הבסיס של תפיסותיי המשפטיות כמשפטן בתחילת דרכו המגשש בנהר הידע העצום. ביצוע ניסיון שכזה מגביר את ההבנה כי בצדם של כל תשובה והנחה מונחות שאלות רבות, הטמונות בגישות השונות והשוני התפיסתי בין אדם לאדם. בפרק הראשון התבססות על מקורות פילוסופיים קלאסיים ומשפט עברי הובילו אותי בניסיוני לטפל במוקד המחלוקת למסקנתי האישית כי החברה מצפה לראות מוסריות הן בחוק והן בפסיקה הסופית, וכי עלינו לתת את הדעת למצבים לפיהם החוק אינו מוסרי או שהוא מוסרי בכלליותו אך לא בהקשר הפרטני הנידון, אז לדעתי לשופט קיימת החובה לצאת מגבולות ספר החוקים ולפסוק ע"פ תוקף מוסרי ביקום החוץ- משפטי אך כדי לקיים חובה זו עליו תחילה להיות מודע לחוק הפוזיטיבי ולבחון את תקפו המוסרי, מכיוון שיש עדיפות, הנובעת מהשאיפה ליציבות ואובייקטיביות, לחוק שנחקק. כעת עולה השאלה המורכבת ביותר בדבר מה פתוח בפני השופט בהליך שיקול הדעת? הטענה הכללית בדבר חוקי הטבע לא מספקת אותי מאחר ולא כל מה שמאופיין בסדר בטבעי הינו מוסרי ונכון. מקובל עלי יצור כלאיים שלוקח מהארט את ההבנה שיש למלא אחר לקונות במשפט טבעי מסוים וכן שיש, ע"פ דבורקין, לשופט שיקול דעת הנובע מרוח המערכת והחברה בה הוא חי, כדברי השופט זוסמן:"החוק הוא יצור החי בסביבתו" וכן מדברי השופט ברק:"השופט יוצר משפט תוך שימוש בשיקול דעת מוגבל...את המסד מניח המחוקק. השופט מוסיף את הטפחות...". לסיכום אוסיף ואומר גם כי לצד שיפוט ברוח המערכת והחברה יש לציין חריג שמהווה דגל שחור בדמות השואה אשר מאותת לנו שלעיתים אף רוח המערכת והחברה מאבדת תקפות מוסרית ועל כן ראוי לבחון את מוסריות המערכת המשפטית ועקרונותיה בכלים מוסרים אוניברסאליים ובראייה כוללת.
בחסות פורטל עורכי דין Lawfind