מדריך פסקדין למשכנתאות - חלק ב'

יש לזכור כי המקום הטבעי לדרוש את ביצוע שטר המשכנתא או המשכון הוא בלשכת ההוצאה לפועל, זאת בהתאם לסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל.

מכאן, במישור הפרקטי המועד בו מאן דהוא ינסה למנוע את מימוש שטר המשכנתא הנו לאחר שתיק ההוצאה לפועל נפתח.

א. תקיפת השטר בבית המשפט באמצעות הגשת תביעה לסעד הצהרתי התוקפת / שוללת את נפקותו / קיומו של שטר המשכנתא, בראי דיני החוזים:

תקיפה מהות השטר- יש לזכור, כי שטר המשכנתא הינו זכות במקרקעין ולפיכך מוקנית הסמכות העניינית לבית המשפט המחוזי במחוז הרלבנטי, (אלא אם מדובר בשטר משכון שאז הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט על פי שווי הנכס או ההלוואה). ניתן להגיש תובענה עיקרית לסעד הצהרתי וצו מניעה קבוע:

הסעד ההצהרתי נוגע לבטלות שטר המשכנתא אם בשל פגם מהותי בשטר ו/או בשל כל טענה בעלת מאפיינים שטריים / חוזיים ובהן: מצגי שווא, תרמית, זיוף, חוסר תום לב, הטעיה וכיו"ב.

בנוסף, יש צורך בצו מניעה קבוע, בכדי למנוע את מימוש שטר המשכנתא בו עסקינן לצמיתות.

במקביל יש להגיש בקשה לסעד זמני - צו מניעה זמני ו/או עיכוב הליכי הוצל"פ עד לפס"ד סופי / חלוט בתובענה העיקרית.

תקיפה צורנית של השטר: טענות בעניין החתימה על השטר, אימות החתימה וכיו"ב.  

בת"א (י-ם) 46/91 בלוי דב נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נקבע, כי ניתן לעתור לביטול משכנתא במצב בו מתברר כי הבנק הסתיר מידע רלבנטי לגבי הלוואת המשכנתא או שטר המשכנתא עצמו, ובכך הפר את חובת תום הלב וחובת הגילוי.

בת"א (תא) 1226/89 רחל ברונר נ' בנק המזרחי נקבע, כי אמנם הבנק פעל בתום לב, אולם גרם במעשיו לטעות ו/או הטעייה של התובעת לעניין מצבו הכלכלי של עסקו של בעלה, לרבות קיומו של שטר משכנתא להבטחת מצב כלכלי זה, ההלוואות שלקח מהבנק וכיו"ב ועל כן אישר את ביטול המשכנתא במצב כגון זה.

בית המשפט קבע, כי חובת הבנק מתחדדת מקום שמדובר בשעבוד לטובת חובות בן זוג- וכך קבעה כב' השופטת גרסטל (כתוארה אז) בה"פ 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים:

"לדעתי, חובת הבנק לגלות את כל המידע הרלבנטי מתחדדת דווקא במקום שבו מדובר באדם שנדרש לשעבד את זכויותיו לטובת חובות בן זוגו. במצב כזה, קיים חשש שהחייב לא יפרט את מלוא התמונה בפני בן זוגו, בין אם משום הצורך הדחוף להשיג בטוחה שתאפשר לו להמשיך בעסקו, ובין אם משום שאין בידיו את מלוא המידע. מנגד, הבנק מחזיק בידיו את מלוא המידע על מצב החשבון של החייב ואין כל מניעה שימציא את המידע לבן הזוג הנדרש לשעבד את זכויותיו להבטחת חובות החייב". (ההדגשה שלנו- א.א.; י.ג.).

בעניין O'brian נקבע, שמכיוון שהעסקה היתה מנוגדת לאינטרס של האישה, שומה היה על הבנק המלווה לבדוק אם הסכמתה ניתנה על בסיס מידע מלא. משהבנק לא מסר לאישה את מלוא המידע לו הייתה זכאית, בוטל השיעבוד.

טענת פרעתי נטענת כאשר החייב מילא אחר החיוב או אינו חייב למלאו. את הטענה ניתן להעלות בפני לשכת ההוצל"פ (לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ לעניין מימוש השטר), רק אם קמה לאחר רישום המשכנתא או המשכון היינו, קרי, לאחר גיבושו של החוב הנטען.

טענת פרעתי מתייחסת לאירועים שקרו לאחר רישום המשכון או המשכנתא ואינה שוללת או תוקפת את שטר המשכנתא / המשכון, כך, שלא ניתן למשל, לטעון לחוסר תום לב בכריתת הסכם המשכנתא. טענות מסוג זה, ניתן להפנות לבית המשפט בלבד.

כב' השופטת פרוקצ'יה עמדה על ההלכה בעניין זה ברע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ:

"במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד ראש ההוצל"פ מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש. (בר אופיר, הוצאה לפועל, הליכים והלכות, מהד' 4, עמ' 79). החייב מצדו מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתא בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל. שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתא אינן מתבררות בפני ראש ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק דין" העומד לביצוע והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי החייב '...מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו...' כלשון סעיף 19 לחוק. (ראה גם בר אופיר, שם, עמ' 508ג - 510, אולם השווה מ' דויטש, קנין, כרך ב' עמ' 83).

ובלשון כב' נשיא ביהמ"ש המחוזי בת"א, השופט אורי גורן בה"פ 194/05 זאב גולדבלט נ' בנק אוצר החייל בע"מ:

"ראש ההוצאה לפועל אמנם מוסמך לדון בטענות בדבר העמדת ההלוואה לפירעון מוקדם והפרת חובת ההודעה לערב, שכן אלה נעשו לאחר רישום המשכנתא, אך הוא אינו מוסמך לדון בטענה כי הסכם משכנתא בטל בשל פגם בכריתתו, טענה שצריכה, כאמור, להתברר בבית-משפט."

חשיבות סיווג השטר כמשכון או כמשכנתא רלוונטי לעניין הסמכות העניינית כאמור, שכן את שטר המשכנתא ואת ההסכם נשוא תנאיו תוקפים בבית המשפט המחוזי מאחר ומדובר בזכות במקרקעין, ואילו הסמכות לדון בהסכם משכון נקבעת על פי שווי ההלוואה או הנכס.

בדיקה כלכלית של החיובים השונים (ריביות חריגות, עמלות בנקאיות, חיובי יתר וכיוצ"ב היא חשובה - שכן כשהבנק מבקש לממש משכנתא, פעמים רבות הוא מבקש סכום העולה על הסכום המקורי של ההלוואה בהרבה. ראה: בש"א (מחוזי–ת"א) 8654/02 חיים ביננבוים נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, מפי סגן הנשיא בר אופיר.

סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועלקובע, כי הבנק אינו יכול לבקש את מימושו של נכס שמהווה דירת מגורים אם טרם חלפו שישה חודשים מיום הפיגור הראשון בתשלום, וטרם נפרע חלק מהחוב. יצוין, כי תשלום ששולם במהלך ששת החודשים, אפילו אם לא כיסה את מלוא החוב, 'מאפס' את התקופה וספירת אותם שישה חודשים תחל מחדש מיום ביצוע התשלום.

בנוסף, לפני מימוש הנכס, על הבנק לבקש את ביצוע החוב שבפיגור בלבד, ורק לאחר שנשלחה ללווה אזהרה לגבי החוב שבפיגור וזה לא נענה לה, יוכל הבנק לבקש למכור את הדירה עצמה.

עוד קובע החוק, כי לווה שאינו עומד בתשלומי המשכנתא, זכאי למכור את הבית בעצמו, בטרם יורה ראש ההוצל"פ על המכירה ע"י כונס נכסים מטעם הבנק.

באם בכל זאת מונה כונס נכסים לנכס, ללווה יש 90 יום שבהם יוכל לפרוע את החוב או מחציתו, ואם יעשה כן- רשם ההוצל"פ יעכב את הליכי המימוש. בהקשר זה קבע ביהמ"ש, כי לרשם יש סמכות להאריך את המועד אף למעלה מ-90 ימים "מטעמים מיוחדים שיירשמו".

חשוב לציין, כי הרפורמה בתחום המשכנתאות נתנה לרשם ההוצל"פ שיקול דעת לגבי גובה ריביות הפיגורים, ולכן, ניתן להגיש בקשה להפחית את הריביות במקרים מתאימים.

שימוש בהגנות המנויות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל- סעיף זה מקנה הגנה נרחבת מפני מימוש, כאשר הנכס הממושכן הוא דירת מגורים.

ניתן לטעון, כי הבנק לא מילא אחר אחת מהחובות המנויות בסעיף 81 ב1 דלעיל. כך למשל, ניתן לטעון כי לא חלפו שישה חודשים ממועד האיחור בתשלום או כי הבנק לא פתח את בקשת המימוש על סכום החוב שבפיגור. עוד, ניתן לשלם חלק מהחוב ואז על הספירה של ששת החודשים מיום קיום החוב להתחיל מחדש ולאיין את הליכי המימוש שננקטו.

סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועלקובע, כי במידה ומדובר בדירת מגורים, לא יכול להורות רשם ההוצל"פ על מימושה, באם לא נמצא מקום דיור חלופי סביר לחייב ולבני משפחתו, או שיש להם יכולת כלכלית לממן מקום מגורים חלופי. כמו כן, על רשם ההוצל"פ לקיים דיון טרם הוראת המימוש.

כב' השופטת שטרסברג כהן ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן מנתה את הקריטריונים ליישומו של סעיף 38 לחוק ההוצל"פ-

"ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה: יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצונים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו; את  היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב"עין" הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושא לגבות את חובות יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה". 

ברוח הקביעות בפרשת נגולה שלעיל, פסק כב' השופט רובינשטיין ברע"א 1152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית, כי יש למצוא דיור חלופי לחייבת, טרם הוצאתה מביתה, וכי נוכח נסיבות חייה הקשות (היא הייתה נכה בשיעור של 100%, ענייה, אלמנה ומבוגרת), היא זכאית לגור בדירה החלופית כל ימי חייה.

יחד עם זאת, יש לשים לב, שכיום במרבית הסכמי המשכנתא ישנו סעיף השולל  את תחולתו של סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, כלומר שולל את הגנת דירת המגורים. אם אכן נשללה ההגנה, הבנק מחויב להסביר את משמעות הסעיף באופן ברור ללווה.

"הנה כי כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-פי קביעת בית המשפט קמא – בעל-פה או בכתב. "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען, כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי, לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה", כתב השופט ריבלין בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז. 

כאשר מדובר בבית המגורים, בית המשפט יטה לקחת בחשבון את העובדה כי מימושו יגרור הוצאת החייב ובני משפחתו מהבית והותרתם ללא קורת גג. במסגרת שיקולי מאזן הנוחות על בית המשפט לקחת בחשבון, כי מימוש שטר משכנתא על דירת מגורים הינו מצב בלתי הפיך, ולפיכך הציפייה כי ביהמ"ש יעכב את המימוש עד לבירורן של טענות ההגנה העומדות לזכות החייב.

וכך קבע כב' השופט יצחק כהן בה"פ 231/06 קורבנקוב נ' בנק הפועלים:

"המצב כיום בשוק ההלוואות לדיור הוא, שהבנקים למשכנתאות מתנים על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועלבאופן גורף, ולמעשה הגנת הדיור החלופי, שנקבעה על ידי המחוקק מטעמים סוציאליים, אינה חלה על הלוואות לדיור, ולמעשה היא אף אינה חלה אף על הלוואות שהבנקים נותנים מכספי המדינה. במילים אחרות- בכל הנוגע למתן הלוואות לדיור, הבנקים למשכנתאות מחקו מספר החוקים את הגנת הדיור החלופי, אותה קבע המחוקק מטעמים סוציאליים [...] ביטול הגנת הדיור החלופי באופן גורף, מבלי שניתנה הדעת לנתוניו האישיים של הלווה או למטרת ההלוואה היא מעשה שאינו מידתי, היא פוגעת בכבוד האדם והיא אף מעשה הסותר את תקנת הציבור, במובן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. במיוחד חלים פגמים אלה בהסרת הגנת הדיור החלופי כאשר מדובר בהלוואות שניתנו מכספי המדינה".

ואכן, במקרה דנן קבע כב' השופט, כי יש להתעלם מתניית הבנק כי הגנת הדיור החלופי שבחוק ההוצל"פ תבוטל ואין לפנות את החייבת מדירתה מבלי לדאוג לה לדיור חלופי.

יחד עם זאת, קיימים מקרים בהם הבנק זכאי למימוש מלוא החוב מבלי לעבור את הפרוצדורה הרגילה לגבי דירת מגורים:

כאשר הבנק מוכיח שהלווה יצא או עומד לצאת את הארץ לתקופה ממושכת (שלושה חודשים ומעלה).

הבנק הוכיח כי מדובר בתרמית / הונאה.

ללווה או למי שגר עמו יש אופציית דיור חלופית.

ישנו כונס נכסים או שניתן צו כינוס לדירה בהליך אחר.

כאשר סכום החוב עולה על 10% מיתרת ההלוואה.

יצוין, כי טרם הוספתו של סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, כל פיגור בתשלום החזר המשכנתא היווה הפרת ההסכם והקנה לבנק את הזכות לפתוח בהליכי המימוש בגין מלוא סכום המשכנתא. התוצאה הייתה שהחייב פונה מביתו, ולא רק שנותר לא קורת גג אלא גם חויב בחוב עצום, הרבה מעבר לחוב שחב לבנק, בגין ריביות, שכ"ט עורכי דין וכונס הנכסים. לפיכך הוחלט לתקן את החוק במטרה להקל על חייבים שנקלעו לקשיים כלכליים באופן זמני, כך שכיום, הליך מימוש המשכנתא הוא הליך מדורג, שנעשה בשלבים ונותן לחייב את האופציה לשלם את חובו המסוים לבנק בטרם תאבד קורת גגו. יחד עם זאת, ישנם כאמור, חריגים שבהם יכול הבנק להגיש בקשה לביצוע מיידי של מלוא חוב הלוואה. יצוין, כי ברגע שמתקיימים התנאים הללו, על הבנק להשלים ללשכת ההוצל"פ את תשלום האגרה, כאילו שהגיש מלכתחילה את הבקשה למימוש המשכנתא על מלוא סכום ההלוואה.

וכך כתב בעניין זה השופט אהרון פרקש מביהמ"ש המחוזי בת"א בבר"ע 1059/05, 2166/06 בנק הפועלים בע"מ נ' בן ברוך ואח':

"אין לקבל את הטענה כי הליך מכירת הנכס לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה הינו הליך אינטגראלי ובלתי נפרד מבקשת הביצוע ולפיכך אין מקום בחיוב המבקש ב"תוספת האגרה". ההליך המדורג נקבע על מנת להקל עם החייבים. עם זאת, על מנת למנוע הצורך בפתיחת תיק הוצאה לפועל נוסף לצורך גביית מלוא חוב ההלוואה, קבע המחוקק כי עם התקיימות התנאים הקבועים לכך "זכאי הזוכה לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים" (סעיף 81ב'1(ב)(5) לחוק), מבלי לפתוח תיק הוצאה לפועל נוסף,  אך אין בכך כדי ללמד על כוונתו של המחוקק לפטור את המבקש מתשלום "תוספת האגרה" עם הגדלת קרן החוב בתיק".

כפי שראינו לעיל, ישנם דברים רבים שחשוב לדעת בטרם אנו מבצעים את 'רכישת חיינו'. התקשרות בהלוואת משכנתא או משכון מול בנק או מוסד פיננסי אחר אינה פשוטה, ויש לזכור, כי המדובר בהתחייבות למשך שנים ארוכות.

עם זאת, חשוב לדעת כי על אף החובות שיש לנו כלווי הלוואת משכנתא כלפי הבנק, דוגמת עמידה בתשלום החודשי הקבוע בהלוואה נשוא שטר המשכנתא והמצאת הערובות והבטחונות הדרושים, גם על הבנק מוטלות כלפינו, כלקוחותיו, חובות, ובכללן החובה ליתן לנו את כל המידע הרלוונטי, כדי שנוכל לכלכל את צעדינו העתידיים בחכמה.