עילה לביטול צו הריסה מנהלי שכדאי לדעת- בנימין קלינגר יועץ בכיר לעניינים מונציפאלים

1. מבוא

מונחת בפני בקשת המבקשים לביטולו של צו הריסה מנהלי, אשר הוצא ע"י יו"ר המשיבה ביום 25.5.16 (להלן- צו ההריסה). צו ההריסה הוצא ביחס לבנייה במקרקעין הידועים כחלקה 63 בגוש 8867, והנמצאים בכפר קאסם (להלן – המקרקעין).

המבקשים הם בעלי הזכויות במקרקעין. לטענת המבקשים, כאשר רכשו את הזכויות במקרקעין, היה שם משטח מביטון. המבקשים הקימו על משטח ביטון זה סככה (להלן – הסככה). הקמת הסככה הסתיימה בחודש מרץ 2016. ביום 25.5.16 הוצא צו ההריסה ביחס לבניה זו. צו ההריסה הוצא ע"י יו"ר המשיבה, לאחר שיו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה נמנע מהוצאת צו שכזה.

לטענת המבקשים, במתן צו ההריסה נפלו מספר פגמים, שבגינם יש לבטל את צו ההריסה, כפי שיפורט להלן:

א.        בניית הסככה הסתיימה למעלה משישים יום לפני מתן צו ההריסה. לפיכך לא ניתן היה להוציא את צו ההריסה;

ב.         צו ההריסה אינו נחוץ לצורך מניעת עובדה מוגמרת, מאחר שבניית הסככה הסתיימה והסככה מוכנה לאיכלוס;

ג.         קיים פגם בהפעלת הסמכות המנהלית ע"י המשיבה, וזאת מחמת שיקולי צדק;

ד.         נימוקים נוספים שיפורטו בהמשך.

1. פירוט טענות המבקשים

2.1 בניית המבנה הושלמה זה מכבר

לטענת המבקשים, בניית הסככה הושלמה למעלה מששים יום לפני שהוצא צו ההריסה.

כיום יש לפרש את הוראות החוק בכל הנוגע למועד סיום בנייתו של מבנה כמועד סיום בניית השלד של אותו מבנה. ממועד סיום בניית השלד יש לראות את אותו מבנה כמבנה שבנייתו הסתיימה, "דבר שמשמיט את הקרקע מהוצאת צו הריסה מנהלי". פרשנות זו מתיישבת עם תכלית החקיקה בכל הנוגע להוצאת צווי הריסה מנהליים, אשר נועדו להפסקתן של עבודות בניה, כאשר אלו מצויות בתחילתן. פרשנות אחרת תחטיא את תכלית החקיקה. הדברים מתבקשים לנוכח הוראות חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 101), תשע"ד-2014 (להלן – תיקון 101), שבמסגרתו ניתן פטור מקבלת היתר לביצוען של "עבודות רבות שבעבר היו מחייבים היתר".

2.2 צו הריסה מנהלי נועד למניעת עובדה מוגמרת

צו הריסה מנהלי נועד למניעת יצירת עובדה מוגמרת. במקרה דנן הסתיימה בניית הסככה, ועל כן שוב לא קיים הטעם של מניעת יצירת עובדה מוגמרת. לכן אין במתן צו ההריסה כדי להשיג את התכלית לשמה נועדה הסמכות למתן צווי הריסה מנהליים.

בהקשר זה נטען על ידי המבקשים, כי לאחר מתן צו ההריסה לא בוצעו עבודות נוספות במקום.

2.3 שיקולי צדק

על הרשות היה להפעיל את סמכותה בהוצאת צו ההריסה המנהלי, אם בכלל, בעת שהחל ביצוע עבודות הבניה ולא להמתין עד לסיום העבודות ורק אז להוציא את הצו.

בטרם הוצא צו ההריסה היה מקום לקיים שימוע למבקשים. אילו אכן היה מתקיים שימוע, היו העובדות מתבררות לאשורן, וצו ההריסה לא היה מוצא. זכות הטיעון קיימת גם במקום בו היא לא נקבעה מפורשות בחיקוק. אי קיומו של שימוע עובר להוצאתו של צו ההריסה מהווה פגיעה קשה בזכות יסוד של המבקשים. הדבר מלמד על התנהלות חסרת תום לב של המשיבה.

המשיבה פועלת במקרה זו תוך ביצוע אכיפה בררנית וסלקטיבית בכל הנוגע לעבירות בניה באזור. קיימים באזור מאות מבנים, אשר נבנו ללא היתר, ומשמשים לשימושים מסחריים שונים. לא ברור מדוע בחרה המשיבה לפעול דווקא נגד המבקשים. טענות אלו בדבר אכיפה בררנית רלוונטיות גם במקרה זה, למרות שכאן מדובר בהפעלת סמכות מנהלית.

הוצאת צו הריסה מנהלי היא בבחינת חריג, שיש לעשות בו שימוש רק כאשר מדובר בבניה הגורמת נזק ממשי לציבור. על הרשות בהוציאה צו הריסה מנהלי להפעיל סמכות זו באופן מידתי.

2.4 הפעלת הסמכות ע"י יו"ר הוועדה המחוזית

המקרקעין מצויים במרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ובניה "קסם". לפיכך בטרם הוצא צו ההריסה היה על יו"ר המשיבה לפנות ליו"ר הוועדה המקומית בדרישה להוצאת צו הריסה. ככל שיו"ר הוועדה המקומית לא היה ממלא אחר דרישה זו היה רשאי יו"ר המשיבה להוציא את צו ההריסה.

לא ברור, מדוע יו"ר הוועדה המקומית לא הוציא צו הריסה. יש לבדוק זאת.

1. טענות המשיבה

הסככה בנויה במקרקעין, שייעודם התכנוני הוא לשימוש חקלאי.

ביום 19.4.16 בעת עריכת בדיקה למתן הרשאת חשמל למבנים מסוימים גילה מפקח של היחידה הארצית לאכיפת דיני תכנון ובניה מבנה, הכולל גג אסכורית ורצפת ביטון בשטח כולל של 1,170 מ"ר במקרקעין. המדובר בסככה, שביחס אליה הוצא צו ההריסה. הסככה נבנתה ללא היתר, כאשר בתוכה הושאר על כנו מחסן לכלים חקלאיים בשטח של 20 מ"ר, שלגביו ניתן היתר בינואר 2013.

בעת שהמפקח ביקר במקום טרם הושלמה בניית הסככה, הקיר הדרומי טרם הושלם ולא הותקנה בו דלת. בתוך הסככה לא הסתיימו עבודות הבניה וחומרי בניה היו מפוזרים על הרצפה.

ביום 21.4.16 הוצא צו הפסקה מנהלי, שהופר. בניית הקיר הדרומי של הסככה הושלמה והותקנה בה דלת לאחר הוצאת צו ההפסקה המנהלי.

ביום 18.5.16 נשלחו ע"י המשיבה הוראות ליו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה "קסם" להוציא בתוך 7 ימים צו הריסה מנהלי ביחס לסככה. ביום 22.5.16 השיב יו"ר הוועדה המקומית, כי התיק מצוי בטיפול המשיבה, ולכן טוב שימשיך להיות מטופל כך. ביום 25.5.16 הודיע ראש עיריית כפר-קאסם על התנגדותו להריסה. בנסיבות אלו פעל יו"ר המשיבה, והוציא את צו ההריסה ביום 25.5.16.

צו ההריסה הודבק ע"י המפקח על הסככה ביום 26.5.16. גם אז הבחין המפקח, שעבודות הבניה בסככה טרם הושלמו, והסככה טרם אוכלסה.

למבקש 1 אין כל זיקה משפטית לסככה. הבעלים של המקרקעין היה ג'אבר עלי אבו ג'אבר, הוא מכר אותם בשנת 2013 למבקש 2 ולאדם נוסף.

המשיבה נקטה בכל הפעולות החוקיות הדרושות בטרם הוצא צו ההריסה.

בהתאם להוראות סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – החוק), לא יבטל בית המשפט צו הריסה מנהלי, אלא אם התברר שהבניה ביחס אליה הוצא הצו בוצעה כדין או שהצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. אין חולק שהסככה נבנתה ללא היתר. אין חולק, כי מדובר בבניה טרייה המצויה בראשיתה. אין חולק, כי הסככה טרם אוכלסה, וצו ההריסה נחוץ לשם מניעת השלמת הבניה והאיכלוס ויצירת עובדה מוגמרת.

העילות לביטול צו הריסה מנהלי הינן עילות מצומצמות וצרות בהיקפן. במקרה דנן לא התקיימו עילות אלו. בניית הסככה לא הסתיימה בעת מתן צו ההריסה. הבניה אינה תואמת היתר בניה כלשהו.

לא היתה כל חובה לעריכת שימוע כלשהו בטרם הוצאת צו ההריסה. קיומו של שימוע בטרם מתן צו הריסה מנהלי סותרת את תכלית החקיקה בכל הנוגע למתן צווים שכאלו, אשר נועדו לשמש ככלי מהיר ויעיל להתמודדות עם פורעי חוק.

פעילות הרשות באמצעות צו ההריסה נגד הסככה בשונה ממבנים בלתי חוקיים אחרים באזור נבעה מכך שבניית הסככה התגלתה בטרם הושלמה.

1. דיון והכרעה

בסעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – החוק), הוסמכה המשיבה להוציא צו הריסה מנהלי, וכך נקבע שם:

"הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי –

(1)        לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג;

(2)        לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3)        ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים".

בסעיף 238א(ח) לחוק נקבע:

"לא יבטל בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".

כאמור לעיל, עיקר טענתם של המבקשים נוגעת לעילה השנייה, הקבועה בסעיף 238א(ח) הנ"ל והיא כי צו ההריסה אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת (סעיף 11 לבקשה). טענה מרכזית נוספת של המבקשים היא, כי בניית הסככה הסתיימה במהלך חודש מרץ 2016 (סעיף 5 לבקשה) ולמעלה מ-60 ימים בטרם ניתן צו ההריסה (סעיף 15 לבקשה). הנטל להוכחת הטענות, כי הבניה הושלמה למעלה מ-60 יום לפני הגשת התצהיר, שמכוחו ניתן צו ההריסה המנהלי, וכי צו ההריסה איננו דרוש למניעת עובדה מוגמרת, מוטל – כפי שנקבע בפסיקה – על המבקשים את ביטולו של הצו. בעניין זה ראה האמור ברע"פ 8720/09, אבו רנה נ' יו"ר הועדה המקומית חיפה, ניתן ביום 1.11.09:

"ברי, איפוא, כי הטוען לפגם בהוצאת צו ההריסה המנהלי, עליו הנטל להוכיח את הפגם בצו. במקרה שבפנינו, המערער לא הוכיח, כי הבנייה שבגינה הוצא צו ההריסה נבנתה כדין או כי ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".

בעניינינו, המבקשים לא צרפו בתחילה כל ראיה שהיה בה כדי לשפוך אור על מועד סיום הבניה. ביום 11.7.16, ולאחר מועד הדיון בתיק, שבמסגרתו נפרסו בפני ראיות הצדדים, הגישו המבקשים "בקשה להוספת ראיה נוספת". במסגרת בקשה זו צרפו המבקשים אישור מחברת עדי מרום הנדסה בע"מ – מי שהיתה החברה הקבלנית,  שבנתה את המבנה (להלן – הקבלן) – ובאישור זה נכתב, כי מועד סיום העבודות היה ביום 27.2.16 (להלן – אישור הקבלן). המשיבה, הסכימה לקבל את המסמכים, גם כראיה לתוכנם. בהודעת המשיבה מיום 28.8.16 נאמר: "המשיבה מסכימה להגשת המסמכים ...". בבקשה, שהגישה המשיבה ביום 5.9.16, נאמר ע"י המשיבה: "הח"מ הסכימה להגשת המסמכים ולכך שישמשו ראיה לתוכנם ...". המשיבה הודיעה על ויתורה על קיומו של דיון בעניינן של הראיות הנוספות. המשיבה ויתרה על חקירת  עורך אישור הקבלן אודות האמור באותו אישור. ממילא לא נפרך ולא נסתר האמור באישור הקבלן, ויש לקבל את האמור שם, כי הבנייה הסתיימה ביום 27.2.16, כעובדה מוכחת.

המבקשים עמדו, איפוא, בנטל המוטל עליהם, והוכיחו, כי בניית הסככה הסתיימה למעלה מ-60 יום לפני מתן התצהיר, שמכוחו הוצא צו ההריסה המנהלי.  התצהיר ניתן ביום 2.5.16, בעוד שהבניה הסתיימה 65 יום לפני כן, ביום 27.2.16. במצב דברים זה נפל פגם במתן צו ההריסה המנהלי, ויש להורות על ביטולו.

אמנם הוצג ע"י המבקשים מסמך נוסף מטעם הקבלן. המדובר במסמך מיום 7.7.16, ובו מצויין:

"אנו מאשרים בזאת שהדלת פורקה ממקומה עקב אי תקינות נישלחה (כך במקור – נ"ש) לתיקון וחזרה להתקנה בתאריך 29/4/16".

נראה שאין באישור נוסף זה כדי לגרוע מהאמור באישור הקבלן בדבר מועד סיום בניית הסככה. הורדת דלת לצורך תיקון איננה מצביעה על אי השלמת בנייתו של המבנה.

יצויין, כי המשיבה טוענת, שאישור הקבלן, שהוצג ע"י המבקשים, "לא מעלה ולא מוריד", שכן גם ביום 26.5.16 – מועד הדבקת הצו במקרקעין - נראו במבנה חומרי בנין וכלי עבודה, וברור מהתמונות, שעבודות הבניה עדיין לא הסתיימו (ראה סעיף 5 ל"תגובת המשיבה לבקשה מס' 7" מיום 11.7.16). יש לדחות טענות המשיבה בעניין זה.  עיון בתמונות שהציגה המאשימה  (מוצגים מש/1 ו-מש/2), מלמד כי המבנה עומד על תילו ונראה כי בנייתו הושלמה.

בפסיקה נקבע, כי המועד לסיום הקמת מבנה הוא בסיום השלבים, שמאפשרים אכלוס המבנה באופן סביר כמקובל. בעניין זה ראה האמור בר"ע 1/84, דוויק נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פד"י לח(1) 494, 496:

"הפירוש שיש לתת לסיום בניה לפי סעיף 238א(ח) לחוק - הוא סיום כל השלבים של הבניה שיאפשרו את האיכלוס כמקובל על ידי בני אדם. לא ייתכן לומר על מבנה כי גמור הוא אם עדיין יש בו ערימות של חומר בניה, פתחים חשופים והקירות ללא כוחלה (כך במקור – נ"ש) וממראה עיני ראיתי שאלמלא צו הפסקת עבודת בנין ביום 29.11.83 לגבי אותו מבנה - ייתכן שהמבנה היה נראה היום אחרת - גמור ואולי מושלם. לכך בדיוק כוון המחוקק בהפסקה בנייה בעודה באיבה על ידי צו הריסה המינהלי".

ולענייננו, אמנם, בחלק מהתמונות שהוצגו ע"י המאשימה נראים מספר לוחות מעץ ומעט פסולת ברצפת המבנה. אולם, אין בכך כדי ללמד, כי בניית המבנה טרם הושלמה. לדידי, לכלוך על רצפת הביטון לא מלמד על אי השלמת הבנייה. זאת במיוחד, בשים לב לעובדה, כי אין המדובר במבנה, המיועד למגורים. מדובר בהאנגר לשימוש מסחרי או חקלאי. ממילא ניתן לצפות, כי רצפת המבנה לא תהייה ממורקת מניקיון, וקיומן של שאריות חומרי בניין אין בה כדי לגרוע מאפשרות איכלוס הסככה.

משמצאנו, כי נפל פגם במתן צו ההריסה, וכי יש להורות על ביטולו, התייתר הצורך לדון ביתר טענות הצדדים.

5.סיכום

הבקשה מתקבלת.

צו ההריסה שניתן ביום 25.5.16 מבוטל בזאת.

ניתנה היום, י"ב חשוון תשע"ז, 13 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.