מבחן הכוונה – למה הכוונה ?
האם מבחן מצטבר או מבחן מכריע – שבר שוויון
שוקי ג'אנה,רו"ח
תקציר
סווגה של פעולה, או של עסקה נקבע על פי סממנים חיצוניים ועל פי מבחנים שונים, אשר על פיהם יש וניתן לסווג את אופיה של אותה פעולה וסווגה של אותה עסקה. ברם בדרך כלל המבחנים אינם חד - חד ערכיים ויש מקרים בהם המבחנים בגין אותה פעולה מצביעים על סווג כפול. כך למשל בסווג פעולה למישור ההוני או למישור העסקי, למישור הפרטי או עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי ועוד. בעיתות כאלה מופעל מבחן על – מבחן גג והוא "מבחן הכוונה". מקום בו יש סתירה בין המבחנים השונים ואולם ניתן לשכנע בדבר הכוונה שעמדה ביסוד העיסקה,הרי שזו תקבל משקל עודף בסווג העסקה. פועל יוצא מכך הוא, שלאחר זיהוי הכוונה, כל המבחנים יופעלו לשם קביעת השקה עם אותה כוונה. לפיכך מן הראוי לוודא מבעוד מועד על הבהרת הכוונה באמצעים שונים וקביעת דפוס פעולה שיתמוך באותה כוונה באופן כזה שאלו יזוהו כתומכי אותה כוונה אשר לשמה יעדנו את הפעולה- העסקה.
1. חשיבות הכוונה.
בעסקת קומבינציה ידועה "הלכת ברקאי" לפיה מועבר לקבלן חלק ממגרש בתמורה לבניה על חלק המגרש האחר הנותר בידי בעלי המגרש. דיון שהובא אל בית המשפט העליון לקביעת שווי המכירה בעסקה, אוחדו שני תיקים אשר בשניהם התקבלה תוצאה סופית זהה אלא שהדרך אליה הייתה שונה. במקרה השני שנדון באותו הדיון, נמכר מגרש לקבלן לצורך בנייה אשר בסיומה רכש בחזרה מעביר המגרש חלק מהמקרקעין המבונים. על אף שבסוף ההליך, בשני המקרים נפרדו בעלי המגרש מחלק מהמגרש שהיה להם ונותרו עם חלק אחר מבונה, הרי שלצורך קביעת שווי המכירה נקבע בכל אחד מהמקרים שווי שונה. במקרה הראשון נקבע שווי מכירה של חלק מהמגרש ואילו במקרה השני נקבע שווי מכירה של מגרש שלם. הכוונה ואף התוצאה בשני המקרים הייתה זהה, אלא שהדרך הייתה קצת שונה. אין חולק על כך שבשני המקרים התכוונו בעלי המגרש להיוותר לבסוף עם חלק מגרש מבונה. זו גם הייתה יכולתם הכלכלית ולשם כך בצעו את העסקות באופן כזה, אחרת, אילו יכלו ,היו מבנים את כל המגרש .בהתייחס למקרה השני, נכתב בפסק הדין שאיחד את הדיון לשני התיקים כאמור:
על עסקה זו חל הכלל שקבענו וחזרנו וקבענו בשורה ארוכה של פסקי-דין (למשל, בענין ון-הרטן נגד פקיד השומה, ע"א 521/65 פסקי-דין כ'(3) 625) כי "לא מה שהנישום יכול היה לעשות ולא עשה אלא רק מה שהוא עשה קובע את מצבו ואת דינו מבחינת המס".
הנה, כוונה אחת לתוצאה זהה, הביאה שתי תוצאות מס שונות , האחת בקביעת שווי מכירה של חלק מהמגרש וקבלה בתמורה שרותי בניה על חלק המגרש הנותר,והשנייה בקביעת שווי של מגרש שלם ורכישת יחידות מבונות על חלק מגרש שנמכר.
כבר ממקרה זה ברור שכוונה ללא מעשה בפועל שתואם את הכוונה, לא תספיק. מעשה בפועל שנתמך בכוונה לתוצאה שמניב המעשה, כוונה זו יש בה להשפיע על תרגום המעשה לתוצאה הרצויה.
2. הכוונה הסובייקטיבית
דוגמה ברורה לכך ניתן למצוא בהגדרת דירת מגורים שבסעיף 9 לחוק מיסוי מקרקעין - דירת מגורים : "דירה המשמשת או המיועדת לשמש למגורים, ובדירה שבנייתה טרם נסתיימה, למעט דירה שאין עמה התחייבות מצד המוכר לסיים את הבניה".
במקרה של פרידמן נ' מנהל מס שבח עמד נשיא בית המשפט העליון דאז - כבוד השופט מאיר שמגר, על האבחנה שבהגדרה, בכך שהמבחן לייעוד הדירה למגורים (לעניין מס רכישה) חייב לכלול שני אלמנטים: אלמנט אובייקטיבי - הטמון בחלק ההגדרה הדורש שתהא זו "דירה"; ואלמנט סובייקטיבי - הטמון בכוונת הרוכש לייעד את "הדירה" לשמש למגורים. מימוש כוונת המגורים חייב להתבצע תוך זמן סביר, וכך למשל במקרה בו הושכרה הדירה למספר שנים למטרת עסק, אינו בגדר זמן סביר, ומגורים עתידיים לא יענו על הציפיות של המבחן הסובייקטיבי.
גם כבוד השופט אהרון ברק בעניין מלונות צרפת קבע : "תוצאות המס נגזרות על פי מהותה הכלכלית האמיתית של העיסקה. הצורה הפורמאלית איננה קובעת את תוצאות המס. הצורה הפורמאלית היא אך נקודת התחלה אך לא נקודת סיום. עמדתי על כך באחת הפרשות באומרי:
'מהותה של עיסקה נקבעת לצורך דיני המס על-פי המהות הכלכלית האמיתית של העיסקה. שם העיסקה, או כינויה על-ידי הצדדים לה, איננו מכריע את מהותה של העיסקה לצורך דיני המס. עיקרון זה הוא עיקרון מקובל זה שנים בדיני המס' (ע"א 6722/99 מנהל מע"מ תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ', פ"ד נח(3) 341, 347)."
במקרה שנדון לאחרונה בעניין "ציון דדוש" נרכש בית ישן ואשר דווח לצורך מס רכישה כדירת מגורים הזכאית לתשלום מס מדורג. מנהל מס שבח סבר שנרכש מגרש ולא דירת מגורים, הואיל והעורר הרס את הבית הישן ובנה תחתיו בית חדש. עוד נטען שמלכתחילה נרכשה החלקה מתוך כוונה להרוס את בית המגורים הישן. העורר טען שלא התכוון להרוס את כל הבית אלא רק חלק ממנו. ועדת הערר קובעת שאין לראות בו רוכש של דירת מגורים, מכיוון שלא התכוון מלכתחילה להשתמש בבית למגורים. על פי הוועדה, כדי שהנכס יחשב לצורך מס רכישה דירת מגורים, על הרוכש להתכוון באופן סובייקטיבי להשתמש בו למגורים.
אף בעסקות של "קבוצות רכישה" ,סווג העסקה נעשה גם על סמך כוונת הצדדים. כך למשל כוונת חברי הקבוצה, האם זו הייתה לרכישת קרקע, או כל כוונתם הייתה לרכוש דירה למגורים וזו הייתה כוונתם מלכתחילה. לעניין זה נבחנה כוונת הצדדים בשורת מקרים, כך למשל בפרשת קווי נדל"ן גינדי –מידן בע"מ - בית המשפט אינו שולל אפשרות למערכת חוזים מפוצלת – חוזה לרכישת קרקע וחוזה לקבלת שרותי בניה, אלא בודק כל מקרה לגופו. מקום בו מתקבלת מסקנה לקיום זיקה הדוקה בין החוזים כשהכוונה מלכתחילה הייתה יצירת תלות הדדית בניהם, הרי שתוכנם הכלכלי יוביל למסקנה של רכישת נכס מבונה ולא רכישת קרקע, ולאחריה באופן נפרד שרותי בניה. הדברים אומצו והתקבלו גם בערעור שהוגש בנושא זה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים.
3. המבחנים האובייקטיבים כמשרתים את הכוונה הסובייקטיבית
גם כשבוחנים אופייה של פעולה האם הינה עסקה בעלת אופי מסחרי ,יש למבחן הכוונה משקל לאבחון כאמור. בפס"ד בעניין קרלוס בגס בע"מ וישראל און ליין בע"מ , ערערו חברות אלו על שומה בעניינן, שקבעה סווג של עסקה בעלת אופי מסחרי, לפעולת מכירה על ידן של מניות חברת "קו מנחה" לחברת "כלל". כנגד טענו החברות, כי מדובר בפעולה במישור ההוני. בית המשפט בדונו בסוגייה ציטט מפסקי דין אחרים תוך שהוא מבהיר שאמנם ישנם מבחנים שמאפשרים סווג עסקה , אולם כל אחד מהם אין בו להכריע בשאלה. לכן יש להדרש למבחן גג – מבחן הכוונה אשר בוחן את הנסיבות האופפות את העסקה. בדברי הדיון וההכרעה של פסק דין זה נכתב על ידי כבוד השופט מגן אלטוביה :
"בין אם נראה במסכת המבחנים כולם כמבחנים אוביקטיביים העומדים בפני עצמם או כמבחנים שנועדו, בכלים אוביקטייבים ככל האפשר, לשם איתורה של הכוונה, דומה שאם אותרה באופן מובהק כוונת הנישום, יקשה להתעלם ממנה לצורך סיווג העיסקה. במובן זה, נוטה אני לקבל את עמדתו של פרופ' אדרעי באשר למשקלה של הכוונה. מבחני הפסיקה הם לטעמי כלי באיתור הכוונה. כשיש פער בין הכוונה לה טוען הנישום לבין תוצאות מבחני הפסיקה, תגבר התוצאה המתבקשת על פי אמות המידה שנקבעו . כך אלא משום שהם מעידים בכלים אוביקטיביים (ככל האפשר) מה היתה הכוונה. מקום בו נושא המערער בנטל לשכנע בדבר הכוונה שעמדה ביסוד העיסקה, הארוע, יש מקום לתת משקל מופחת לתוצאה המתקבלת מהעברת הארוע בסיב המבחנים ככל שיש סתירה בין השניים. מבחן הנסיבות הכוללות, הוא בן השאר מעין מסנן או מתאם המאפשר לראות במכלול התוצאות המתקבלות על פי מבחני הפסיקה נקודות השקה עם אותה כוונה מסתברת שהנישום מצליח, על אף הקושי, להוכיחה. אמור מעתה, ברגיל מבחני הפסיקה יסייעו בסיווגה של עיסקה או ארוע כארוע הוני, פירותי או אישי (לא בר חבות במס). יש מקום לטעון כי מבחנים אילו נועדו לשם איתור הכוונה. משזו אותרה , תהא לה ביחד עם מבחן הנסיבות הכלליות, בבחינת שילוב שבין האוביקטיבי והסוביקטיבי, משקל עודף בסיווג העיסקה."
מקרה אחר בעניינה של הדר מזרחי נגד פקיד שומה ירושלים 3 בו נבחנה סווגה של עסקה האם יש לראותה כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. באותו עניין נבנה בית על ידי המערערת הדר מזרחי, וזאת במימון וסיוע של אביה הקבלן. הבית נמכר ברווח ניכר בסמוך לסיום בנייתו. בדברי ההכרעה כתבה כבוד השופטת מרים מזרחי , כי על אף שהיו מבחנים שהצביעו לכאורה על עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי הכרעתה היא :
"לאחר שבחנתי את המבחנים השונים שהותוו בפסיקה, ובשים לב לנסיבות המיוחדות המתעוררות בעניין זה, דעתי כי אין לראות בפעולות שביצעה המערערת משום עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.
הסיבה העיקרית למסקנתי זו טמונה בתמונה שהצטיירה לפני בדבר מטרותיה של המערערת, אשר עמדו בבסיס הפעולות שביצעה, אותן בחנתי במסגרת מבחן הגג של הנסיבות הכלליות של העסקה. לאור הראיות שהובאו בפני, השתכנעתי כי המערערת אכן התכוונה, לפחות בעת קניית המגרש ותחילת הבנייה, לבנות בית אשר ישמש אותה בבוא היום למגורים ... מעידים על כנות כוונותיה של המערערת בקניית המגרש לצורך הקמת בית מגוריה במקום".
4. הכוונה – מבחן הגג
נראה כי הפסיקה מיקמה את מבחן הכוונה כמבחן על, המהווה שובר שוויון בכל אותם מקרים בהם קיימים מבחנים המעידים על סווג מסויים של פעולה, אל מול מבחנים אחרים שיכולים להעיד על סווג אחר. ואולם "כוונה" על מנת שתהיה מכריעה צריכה להיות כנה וברורה ולפיכך צריכה להיתמך בנסיבות שיעידו עליה.
דומה הדבר למקרה בו צריכים להכריע בעיתוי של "שינוי יעוד". כך היה בפסק הדין בעניינה של דנקנר השקעות בע"מ נגד פקיד שומה למפעלים גדולים. בפסק הדין שניתן בשנת 1993 על ידי כבוד השופט קלינג, נבחנה החלטת החברה על שינוי יעוד קרקע, מנכס קבוע למלאי עסקי. בהחלטתו נימק השופט,כי הצהרת דירקטוריון החברה על שינוי יעוד אין בה כדי ללמד כלום. עתוי המכירה הרעיונית –שינוי היעוד, קשה להוכחה כשאין סממן חיצוני הנותן ביטוי לכוונה זו. בית המשפט דחה את מועד שינוי היעוד עליו הכריזה החברה וקבע אותו למועד בו נראה סממן חיצוני שנתן ביטוי לכוונה על שינוי יעוד מנכס קבוע למלאי עסקי.
בנסיבות הנ"ל ניתן לשאול מה פסול היה ב"כוונה" במקרה של כהנן אשר בשלה לא אושרה עסקת קומבינציה עם מכר חלקי. התשובה ברורה, אמנם כוונת כהנן הייתה לסוף דבר כמו בעת ביצוע מכר חלקי, דא עקה שבפועל נעשתה פעולה שלא תמכה באותה כוונה.באותו המקרה נמכרה כל הקרקע לקבלן (להבדיל ממכר חלקי) ולאחר מכן כשסיים לבנות נרכשו חלק מהמגרש כשהוא מבונה. על מנת שיהיה ניתן להפעיל את מבחן הכוונה, הרי שהפעולה שנעשית, צריכה לתמוך בכוונה לשמה יועדה אותה פעולה. לא ניתן לבצע פעולה אחת ולטעון שהכוונה הייתה לאחרת.
בנוסף, לכוונה צריך להיות סממן חיצוני הנותן ביטוי לכוונה. כוונה לפעולה מסויימת בתאריך מסויים צריכה לקבל ביטוי חיצוני ,פועל יוצא של אותה כוונה, אחרת תהייה חשיפה לסכון של מתן פרשנות רחבה לעצם הפעולה ועיתוייה.
על מנת לתמוך בנכונות הכוונה וממשותה, כדאי להשאיר נתיב בקורת , כזה שיוכל בדיעבד לאשש את אותה הכוונה. כך למשל הודעה למייצג באמצעות מכתב, או השארת נייר עבודה בתיק המייצג על מהות הכוונה לקראת ביצוע הפעולה. אם נוטלים הלוואה מבנק לשם ביצוע פעולה, ניתן לרשום במסמכי ההלוואה את הכוונה לשמה ניטלה ההלוואה וכו'. פעולות אלו ואחרות נוספות, יכולות בעתיד להוות סממן חיצוני שיאשש בדיעבד את הכוונה, באופן כזה שיהיה ניתן להפעיל את "מבחן הכוונה" כמבחן גג.