לחכמים יש סמכות להתקין תקנות, לשפר מצב חברתי ולגזור גזירות.
מחלוקת בין הרמב"ם לרמב"נ.
הרמב"ם: מקור החכמים לחקוק נעוץ באיסור התורה ""לא תסור מכל איסור אשר יגידו לך" ע"פ פסוק זה מוצא הרמב"ם מקור לחכמים לחקוק "אומרים", אך לפי הרמב"ם מעמד החקיקה היא מדרבנן. הסמכות מדאורייתא.
הרמב"ן: לחכמים אין סמכות לחוקק ע"פ מדאורייתא, רומז אולי שיש סמכות לחקוק ע"פ הפסוק:"בביטוי שאל זקנך" אל לחקיקה אין משקל נורמטיבי הלכתי. כל מה שקשור בהלכות חכמים = מדרבנן. הטקסט תמיד יכול לספק את התשובות.
4 תקופות החקיקה:
• התלמוד- פעילות עצומה בתחום החקיקה במעמד האישי להתאים את ההלכה למציאות.
• התפוצות- להבטיח את קיומו של העם היהודי בסביבה עוינת, ושמירת הכללים והתרבות של הקהילות.
• המנדט- מוסד הרבנות הראשית, (פוצל לרב ספרדי ואשכנזי), מחוקקת חוקים בכל התחומים, להתאמת המציאות המודרנית
• קום המדינה- דעיכה של חקיקת הרבנות הראשית.
דוגמאות חקיקה בתחום המעמד האישי וההליך המשפטי: רבי מאור הגולה- האיר את עיני יהודי הגולה בתקנותיו.
• תקנות נגד ריבוי נשים: עקב הסביבה הנוצרית, בנצרות חשובה מאד המונוגמיה לכן לא רצו שיהודי אשכנז שהיו מפוזרים באירופה הנוצריה יזכו למעמד ויסתגלו לאורח החיים הנוצרי. זו לא דרישה מדאורייתא ולכן ניתן היה להתקין תקנה בנושא.(בארצות איסלאם אין בעיה של ביגמיה).
• תקנות נגד גירוש אישה בניגוד לרצונה: 1. למנוע התעללות בבנות ישראל. 2.רוצים איזון בין כח הגבר לאשה בנושא גירושין. נבע ממעמד האשה שהתפתח.
- מה קורה שאיש מגרש את אשתו בניגוד לרצונה: מבחינת דין מדאורייתא אין עבירה כי התורה לא מגבילה אותו, אך בעקבות התקנה הוא עובר עבירה מדרבנן. החכמים יכולים להטיל עליו עונשים בממונות תשלום דמי מזונות כל זמן שהיא מסרבת לתת לו את הגט. לכן ע"פ מדאורייתא היא מגורשת ובעקבות התקנה הוא יצטרך לשלם מזונות. ניתן גם היה להטיל חרם או נידוי.
- יש מצבים בהם היה חובה על הגבר לגרש את האשה כמו במקרה: ניאוף, המרדה,בעל מקורנן לא מספקת לבעל יחסי מין.
• היתר מאה רבנים : אם אשה מסרבת לקבל גט בלי הצדקה ע"פ כללי ההלכה, הבעל יכול לפנות ל 100 רבנים ולקבל את הסכמתם לקחת אשה נוספת ולבטל את התקנה של גרשום. המצבים בהם משתמשים בהיתר:
- שהאשה נמצאת במצב נפשי גרוע ולא מסוגלת לקבל גט.
- שבני הזוג לא מסתדרים
- לא חובה שיהיו רבנים, ניתן להסתפק בחכמי הלכה מ 3 ארצות שונות (מקשה)
- בזמן נתינת ההיתר בית הדין עושה 2 פעולות נוספות:
1.דורש מהבעל להכין גט ולהפקידו בידי הרבנות
2.להכין עם הגט את סכום הכתובה.
• תקנה בדבר איסור פתיחת מכתב שאינו מיועד: בעקבות עליית מוסד הדואר,רב האנשים לא ידעו קרוא וכתוב, והמכתבים הגיעו לפקידים מלכותיים ונפתחו מכתבים שלא היו מיועדים להם. הייתה בעיה שכן לא הייתה עילה משפטית להעניש את הפותח. לכן היה נהוג לרשום על כל מכתב: "ופורץ גדר ינשכנו נחש" המעשה:פריצה/השגת גבול. הסנקציה: נ- נידוי ח- חרם ש- שמחא.
• הכאת נשים- מבוא: – בית הדין לא יכול לחייב את הבעל לגרש את אשתו אך הוא יכול להענישו עד שיסכים לשחררה. המקרים בהם מדובר:
- אי עמידה של הגבר בחובותיו ע"פ התורה(כספית ומינית)
- בעל מכה את אשתו
*** יש צורך בלחץ לא ישיר שכן הגט פסול, רק ע"י לחץ עקיף כמו תשלום מזונות.
- תקנת רבי פרץ: להשביע את הבעל עם המכות שבועה חמורה שתרסן את ההתנהגות הבלתי מקובלת. דיני ראיות- ניתן לקבל עדות קרוב משפחה, כולל האשה עצמה רק לשם מיגור התופעה
הדין:במידה והבעל ממשיך להכות, ניתן להחיל עליו חובת תשלום מזונות, למרות שהם לא גרים ביחד (החידוש) רק אם היא עזבה בגין מכות לחץ עקיף.
*** ישנה רשימה מצמצמת של "מכות מקובלות" – רשע, כעס וביזיון.
• תקנות ואלידוליד- במשפט העברי אין צוואה אלא רק ירושה, הנטייה היא לטובת הזכרים, ב 1432 תיקנו תקנה לשוויון בירושה של הבן והבת.