מבוא
מקדמת דנא החברה האנושית מקיימת צורה זו או אחרת של משפט בין חבריה לשם קיומה התקין, כאשר כל תקופה ותרבות מתאפיינת בתורה משפטית שונה על פיה נקבעו הנורמות המשפטיות הנהוגות בה כאשר תמיד עלתה השאלה מהי שיטת המשפט הנכונה ביותר עלייה ניסו לענות הוגים רבים משחר ההיסטוריה, במרכזה של שאלה זו, עומדת שאלת המחלוקת בין הגישות השונות והיא האם ניתן להפריד בין מוסר למשפט, כלומר האם חוק שאינו מוסרי מאבד את תוקפו. ע"פ דפים אלו אנסה להציג את עמדתי כמשפטן לעתיד בנושא זה כאשר טענתי המרכזית היא כי תחילה על המוסר והצדק להיות גלומים בהליך החקיקה עצמו הנעשה בידי המחוקק, אך אין בכך די לטעמי, לאחר מכן כאשר על השופט לבחון את המשפט עליו לעשות זאת בעיניים פוזיטיביות, כלומר אך ורק בהתאם לכתוב בספר החוקים, בשאיפה אחר אובייקטיביות ויציבות, ורק לאחר שנמצאה התשובה הראויה ע"פ הכללים הכתובים יעשה השופט שימוש בעולם החוץ משפטי והטבעי ברוח החברה בה נמצא השופט ככלי לבחינת תקפותו המוסרית של החוק הפוזיטיבי, כלומר ייבחן האם הכללים עומדים בקנה אחד עם הצדק תוך אפשרות לשיקול דעת שאינו בלתי מוגבל. כמו כן על מנת למנוע מצב בו כלי זה מאבד מכוחו בשל כך שהחברה בכללותה איבדה ממוסריותה, כמו בחברה הגרמנית בתקופת מלחמת העולם השנייה, חייבים לעיתים לערוך בחינה של מוסריות החברה והמערכת המשפטית בכלים מוסרים אוניברסאליים. את טענותיי אלו אציג כפאזל שלבי של הנחות אשר נתמכות ע"י הוגים שונים ואשר יתגבשו על גבי דפים אלו לכדי מסקנותיי הכוללות.
פרק א': ילך מוסר עם משפט
במוקד הפולמוס בין הגישות השונות למשפט עומדת שאלת ההבחנה בין מוסר למשפט, לשם חיזוק טענתי אבחן תחילה את ההתייחסויות הראשונות למושגי הצדק והמוסר העולות מתפיסותיהם של הפילוסופים של יוון הקלאסית אשר גרסו כי הפילוסוף הוא המנהיג והמחוקק אשר רואה את החוק האידיאלי, הנכון. בחינת תפיסתו של הפילוסוף אפלטון ב"משל המערה" מעלה כי אנו נמצאים בתהליך מתמיד של התכחשות ואי ראיית האמת והצדק ועל מנת לאפשר לאנשים לעבור תהליך של פקיחת עיניים וגילוי האמת יש לעשות שימוש בתבונה האנושית אשר תאפשר לזהות את כללי הטבע אשר שוררים משחר ההיסטוריה ולבצע היסק מדרך התנהלות הטבע לציווים ערכיים אנושיים (אפלטון, 390 לפנה"ס מתוך מיל, 1990). לימים הפילוסוף אריסטו העלה גישה לחוק המוכרת בשם דיני היושר ולפיה יש בחוק יחס בין הגינות לצדק, כלומר כאשר החוק צודק, בתפיסתו הכללית, הוא עדיין עלול לגרום לתוצאה שאינה צודקת בנסיבות של מקרה מסוים, ועל כן יש לפנות לשיקולי ההגינות שהם שיקולים שבסופם המשפט בנסיבות הקיימות יהיה הוגן גם אם לעיתים הא היה נוגד חוק צודק (אריסטו, 1980). כל אלו ועוד מגבשים את טענתי כי מערכת המשפט הראויה חייבת לגלם בתוכה רעיונות מוסריים וכי עליה לרודף צדק, פרופ' לון פולר טוען כי לחוק יש מוסר פרוצדוראלי הטבוע בו ונטמע בהליך החקיקה ואף יצר שמונה עקרונות הבוחנים אם המוסר הפנימי של החוק אכן קיים, בלעדיהם הוא קובע כי ישנה אפשרות להגיע למצב של אי חובת ציות לחוק (פולר, 1902). על מנת להבהיר את טענותיי יש לבחון גם את התפיסות הפוזיטיביות הקשוחות המנוגדות כמו של ג'ון אוסטין, אבי הפוזיטיביזם, אשר נקט בגישה התועלתנית הגורסת כי אין קשר בין מוסר למשפט וכי חוק מקבל תוקף משפטי באשר הוא חוק הניתן ע"י הריבון ומתוקף היותו צמוד סנקציה המאיימת על האזרח (אוסטין, 1832), בניגוד לו בנקודה זו אני תמים דעים עם פרופ' הארט כי סנקציה אינה מספיקה לשם יצירת חברה נאורה וכי משפט חייב מימד נורמטיבי פנימי אשר נטבע באדם והולך יד ביד עם תובנות הצדק (הארט, 1961).
פרק ב': בחינה ראשונית של משפט תעשה בעיניים פוזיטיביות בלבד
השופט הינו חלק מהרשות השופטת אשר מטרתה לפרש את דברי הרשות המחוקקת, ואל לו לשכוח שלשם הפרדת הרשויות במדינה אסורה נגיסה בסמכויות של רשויות אחרות, בעוד הוא אינו נבחר הציבור ועליו לשאוף לרמת אובייקטיביות גבוה שתבוא לידי ביטוי בכך שהשופט יבחן תחילה מה הורה לו המחוקק לעשות במקרה מסוים. לשם המחשה ניתן להסתכל על מקרים בהם יציבות המדינה בסכנה, כמו בפרשת ההתנתקות אשר בה בא לידי ביטוי התנגשות בין חוק פוזיטיבי למשפט טבעי עברי, אשר ניתן לנתח בזוית ראייתו של ג'ון פיניס, אותה אני מאמץ, הסבור כי ישנם מקרים מסוימים בהם חוק אינו צודק ואף יש בו פגם מוסרי אך אין הוא מאבד את תוקפו המשפטי ואת חובת הציות לו בשל חשש ליציבות המערכת כולה וזאת אך ורק במערכת אשר אינה לא מוסרית מבחינה כוללנית (פיניס, 2000)) ואומנם על פרשת ההתנתקות ניתן לומר כי פיניס היה בוחן את המערכת המשפטית והחברה הישראלית בכללותה מוצא כי היא אינה לא מוסרית ולכן היה נותן תוקף משפטי לחוק ההתנתקות, על אף שהוא מתנגש עם המשפט הטבעי העברי וזאת בכדי לשמור על יציבות המערכת והסדר הציבורי. גישה זו מקובלת עליי בחלקה מאחר ואכן יציבות המערכת היא ערך מוסרי בפני עצמו עליו צריך להגן, ולכן השאיפה היא למצוא את הפתרון האובייקטיבי ביותר בספר החוקים אולם לטעמי מדובר רק על בחינה ראשונית ולא סופית. על מנת לענות על השאלה מדוע לא מדובר בבחינה סופית נצטרך לענות על השאלה האם מדינה יכולה לחוקק חוקים לא מוסריים מובהקים ולטעון כי הם תקפים משפטית בשל טיעון של שמירה על היציבות והסדר הציבורי? תשובה לכך אתן בפרק הבא.
פרק ג': בחינת התוצר הראשוני בכלים חוץ משפטיים טבעיים
על מנת לבסס טענתי אתייחס לאירוע ההיסטורי שעיצב במידה הרבה ביותר את התפיסות המודרניות של תורת המשפט: 'ב-30 לינואר 1933 ממונה אדולף היטלר לקנצלר של גרמניה כשנה לאחר שבבחירות כלליות וחופשיות זוכה מפלגתו לכ- 14 מיליון מצביעים. ב-15 לספטמבר 1935 נחקקים, בבית הנבחרים הגרמני, חוקי נירנברג אשר הם חוקים גזעניים הפוגעים ביהודים, כאשר אל חוקים אלו הצטרפו בהמשך עוד חוקים רבים שנחקקו ע"י הריבון והובילו לרצח יהודי אירופה'. לפנינו אירוע היסטורי מכונן אשר לטעמי מבטל בנקל תפיסות פוזיטיביות אשר רואות בטקסט הכתוב תוקף משפטי בלעדי, וזאת משום ששלטון הנאצים בגרמניה וכן שלטונות אכזריים אחרים מוכיחים לנו כי לעיתים המערכת מאבדת תוקף מוסרי והחברה מאבדת את מצפונה ופועלת באכזריות ולכן מוטל על שופטיה לאמץ מידת מה של עקרונות חוץ משפטיים מוסריים שאינם מספר המחוקקים על מנת להצדיק את קיומה. היה זה המשפטן הגרמני פרופ' גוסטב רדברוך, אשר ערק מגרמניה בתקופת מלה"ע השנייה וטען כי המשפטנים הגרמניים אימצו בקלות רבה מידי את החוק הנאצי בשל כך שהאמינו בתורה משפטית פוזיטיבית הדבקה בספר החוקים ללא קשר למוסר ובכך טעו ונמנעו מלנסות ולעצור את ההתדרדרות המוסרית בגרמניה (רדברוך, 1946 מתוך שפירא, 2007).
פרק ד': גבולות השימוש בתנאי התוקף החוץ משפטיים
כעת לאחר שהנחתי כי תנאי התוקף החוץ משפטיים הם כלי ביד השופט לבחינת התוקף המוסרי של החוק הפוזיטיבי, ברצוני להדגיש כי שימוש זה במשפט הטבעי החוץ משפטי ראוי שיעשה בצורה מוגבלת ורק לאחר ניסיון לתת מענה פוזיטיבי מאחר שבמשפט הטבע יכול להשתמש כל אחד בצורה שונה, וכאן טמונה הבעייתיות שבו, לשם המחשה אחזור לפרשת ההתנתקות כאשר מחד פלוני איש הציונות הדתית יעשה שימוש במשפט טבעי שמקורו באל, כלומר משפט הלכתי, ויתנגד לפינוי, ומאידך אלמוני התומך בפינוי יעשה שימוש בעקרונות מוסר מודרניים וידרוש כי עוולת הכיבוש צריכה להסתיים, ויתמוך בפינוי. הבעיה העולה מכך היא ששניהם עשו שימוש במשפט הטבעי אך בשל הרכיב הסובייקטיבי הבולט בו הנגזרת הביצועית שונה לחלוטין. ועל כן החשש הוא שבהעדר מסגרת מגבילה מסוימת קיים פוטנציאל שהמערכת המשפטית תשתק את הרשויות האחרות במידה מוגזמת, תבטל חוקי הכנסת בהינף יד ואף תכשיל מדיניות ממשלתית לגיטימית כמו לדוגמה ביטול של הסכמים כאלה או אחרים. לטעמי המענה לחשש זה מצוי בדבריו של פרופ' דבורקין הטוען כי התשובה קיימת ברוח החברה, המערכת ובעקרונותיה אשר חלים בצורה כללית על כל מקרה ואליהם צריך ומותר לפנות, כלומר גבולות ה"בריחה" לעקרונות חוץ משפטיים טבעיים שאינם כתובים בספר החוקים יעשו אך ורק ברוח החברה והמערכת המשפטית והם מהווים מעיין מסגרת אשר לפעילות הפרשנית של השופט אין אפשרות לפרוץ אותה (דבורקין, 1986). יש שיטענו כי לעיתים יש לצאת אף מחוץ לכותלי החברה והמשפט במדינה על מנת למנוע מצב בו מנהיגיה של מדינה הם לא מוסריים וכך גם חוקתה וחוקיה, האם בתוך מסגרת זו ניתן למצוא תשובה מוסרית? לא, לכן אני טוען כי מדי פעם יש לערוך בחינה של המערכת המשפטית כולה בהשוואה לשאר עמי העולם ועקרונות חוץ משפטיים אוניברסאליים ובכך אנו משיגים גם וודאות משפטית ואובייקטיביות מקסימאלית ומוודאים שהמשפט והמוסר לא התרחקו יתר על המידה.
פרק ה': מקרה מבחן
על מנת לבחון את טענתי ניתן להתייחס לפרשות שונות בהיסטוריה השיפוטית ולבחון את פסיקותיהם של השופטים על גישותיהם השונות. פרשה בה המחלוקת התורת משפטית עולה בבירור היא פרשת פרשת ירדור בה עלתה השאלה האם רשאית ועדת הבחירות של הכנסת לפסול רשימה בנימוק שהיא שוללת את קיום המדינה בתקופה בה אין בספר החוקים יכולת לעשות כן, פסיקה פוזיטיבית הדובקת בחוק הקיים תקבע כי אין חוק על פיו ניתן לפסול את הרשימה המדוברת, גישה זו היא פוזיטיבית קשיחה לה אני מתנגד. מנגד פסקו השופטים זוסמן ואגרנט לדחיית העתירה בהכניסם תנאי תוקף חוץ משפטיים לפסיקתם, בעוד השופט זוסמן נוקט בגישה "טבעית קלאסית" ומבסס פסיקתו על ה"דין הטבעי", השופט אגרנט משתדל לפסוק בגישת ביניים שעושה שימוש בערכיים חוץ משפטיים אך נמנע מלהכיר מפורשות המעמד העל חוקי של חוקי הטבע.לדעתי השופט אגרנט ביטא בצורה הטובה ביותר את הצורה השיפוטית הנכונה בכך שהוא מגביל את עצמו לפסוק ברוח המערכת המשפטית הישראלית ומסתמך אף על "הכרזת העצמאות" (זוסמן, 1965; אגרנט, 1965) ובכך מחזק את טענתי לפיה הגישה הנכונה פונה ראשית לחוק הכתוב ושנית בוחנת את החוק בעיניים מוסריות ופוסקת לפיהן.
סיכום
בעבודה זו נעשה ניסיון להיכנס לנעליו של השופט וההוגה בגיבוש הבסיס של תפיסותיי המשפטיות כמשפטן בתחילת דרכו. ביצוע ניסיון שכזה מגביר את ההבנה כי בצדם של כל תשובה והנחה מונחות שאלות רבות, הטמונות בגישות השונות והשוני התפיסתי בין אדם לאדם. ניסיון זה בא כמענה לשאלת שיטת המשפט הנכונה והוא משלב בין דבריהם של הוגים שונים כאשר הטענה המרכזית מתיימרת לאזן בין הרצון לשמור מחד על אובייקטיביות וודאות משפטית ומאידך החשש מ"התרחקות" יתר של המוסר מהמשפט. בפרק הראשון התבססות על מקורות פילוסופיים קלאסיים ומשפט עברי הובילו אותי בניסיוני לטפל במוקד המחלוקת למסקנתי האישית כי החברה מצפה לראות מוסריות הן בחוק והן בפסיקה הסופית, וכי על השופט לתת את הדעת למצבים לפיהם החוק אינו מוסרי או שהוא מוסרי בכלליותו אך לא בהקשר והנסיבות הנידונות, ואז קיימת החובה לצאת מגבולות ספר החוקים ולפסוק ע"פ תוקף מוסרי ביקום החוץ- משפטי, אולם כדי לקיים חובה זו עליו תחילה להיות מודע לחוק הפוזיטיבי הניתן לו ולנסות לפרשו במובנו הצודק ביותר, מכיוון שיש עדיפות לפסיקה פוזיטיבית, הנובעת מהשאיפה ליציבות ואובייקטיביות, לאחר מכן יש להשתמש ככלי בוחן בעקרונות הטבע החוץ משפטיים. באשר לשאלת גודל שיקול הדעת של השופט טענתי היא כי לשופט שיקול דעת הנובע מרוח המערכת והחברה בה הוא חי, כדברי השופט זוסמן:"החוק הוא יצור החי בסביבתו" (השופט זוסמן, 1965, ע"מ 365). לסיכום אוסיף ואומר גם כי לצד שיפוט ברוח המערכת והחברה יש לציין חריג שמהווה דגל שחור בדמות השואה אשר מאותת לנו שלעיתים אף רוח המערכת והחברה מאבדת את תוקפה המוסרי ועל כן ראוי לבנות מבחן אוניברסאלי משווה אשר באמצעותו ניתן יהיה לבחון את מוסריות המערכת המשפטית ועקרונותיה בכלים מוסרים אוניברסאליים ובראייה השוואתית אל מול חברות שונות בעולם.