בחסות פורטל עורכי דין - Lawfind
מבוא
דיני היושר הם מערכת של עקרונות וכללים המיועדים להשלים את החוק ולוודא שהמשפט ייעשה ע"פ הצדק. דיני היושר הם נר לרגלי המשפט העברי אשר יונק כוחו מהוראת "ועשית הישר והטוב" . על מהותם של דיני היושר של המשפט העברי התבטא בעבר השופט זילברג : "דיני היושר של המשפט העברי אינם חופפים לדיני היושר של המשפט האנגלי, אולם יונקים ממקור אחד, מן הצורך להקהות חודו של דין, וליצור בצידו תהליך שימתיק או יקציע את הזיזים והבליטות שבו... המשפט הוא דבר השווה לכל נפש, אך אינו הולם בדיוק נמרץ את רישומי אבריו של הפרט. היושר מווסת ומישר את ההדורים של החוק". ניתן למצוא במשפט העברי חתירה ליושר במס' מישורים: (1) יושר במישור השיפוטי- מקום בו השופט מחליט לסטות מהכלל כדי לעשות יושר במקרה פרטי ע"פ שיקול דעתו ונותן סעד מן הצדק. (2) יושר במישור הפרשני- לפיו במקום שבו יכולות להתקבל מס' פרשנויות תיבחר הפרשנות אשר מממשת עקרונות חברתיים ושאופת לצדק ויושר. (3) יושר במישור האישי- נובע מעקרון "קדושים תהיו" ובו קריאה לפרטים לפעול בכל דרכם לאור עקרונות הצדק והיושר ולא להיות נבלים ברשות התורה. (4) יושר במישור החקיקתי- הינו כל אותם הלכות וחוקים אשר פוסעים בד בבד עם עקרונות היושר והצדק.
עשיית עושר ולא במשפט שייכת לדיני היושר במישור החקיקתי במשפט העברי והיא הינה סוגיה משפטית אשר ביסודה רעיון, בעל תוקף מוסרי, השולל התעשרות של אדם אחד על חשבון חברו. חכמי המשפט העברי לדורותיו עסקו רבות בסוגיות רבות הקשורות לעשיית עושר וקבעו הלכות ועקרונות תוך ניתוח של מקרים מחיי היום יום (חקיקה קזואיסטית), ביניהם "הדר בחצר חברו שלא מדעתו", "הבית והעלייה" ואחרים עליהם ניתן את הדעת בהמשך העבודה. ניתן אף לראות כי נושא היושר והצדק העסיק לא רק את חכמי המשפט העברי אלא גם תרבויות אחרות אשר להם גישות משפטיות שונות, כאשר כל גישה מלמדת על החברה בה התפתחה ואף יש לה השלכות על אופי עיצובה.
המשפט הישראלי המודרני פיתח אף הוא דיני עשיית עושר במהלך שנות קיום המדינה, כאשר ניתן לחזות במאבק על עיצוב הדינים אשר התנהל בין תפיסת המשפט העברי לבין תפיסות משפטיות אנגלו- אמריקאיות, כאשר רק במחצית שנותיה (1979) נחקק חוק עשיית עושר ולא במשפט אשר מעגן את התפיסה הישראלית בעניין זה, עם זאת לא תמה המחלוקת באשר להיקף תחולת דיני עשיית העושר בעולם המשפט.
בעבודה זו אציג תחילה סקירה של גישת דיני עשיית העושר של המשפט העברי ותפיסות קדומות וכן אסקור את דיני עשיית העושר ולא במשפט כפי שהם קיימים במשפט הישראלי המודרני, ואנסה לענות, תוך מבט השוואתי, על השאלה כיצד חלחלו הדינים והעקרונות בנושא זה מהמשפט העברי לישראלי, מהם ההבדלים בין הגישות ומהם ההשלכות החברתיות הנובעות מכך.
דיני העושר במשפט העברי
על אף שבעיניי ההלכה העברית חיי המסחר הם עניין הכרחי לצורך המחיה והכלכלה, לא היה פיתוח המסחר משאת נפשו של עם ישראל בימי קדם, כפי שמתאר יוסף בן מתתיהו: "הנה אנחנו (היהודים) לא שפת הים ולא המסחר נותן שמחה בלבנו" . ובכל הדורות לא ראו ישראל בצבירת עושר משום ערך. אדרבה, בתורה ובנביאים ובכתובים מרובות האזהרות מפני סכנות העושר במיוחד היו הנביאים מתריעים בנבואותיהם השכם והערב כנגד הגזל והעושק, שסופם להביא חורבן . בין היתר הדגישו כי עושר שלא במשפט אינו מביא ברכה ועל כך אנו למדים מדברי הנביא ירמיהו אשר מהווים גם את מקור השם של סוגיה משפטית זו: "קורא דגר ולא ילד, עושה עושר ולא במשפט, בחצי ימיו יעזבנו ובאחריתו יהיה נבל". ישנם מספר פירושים לפסוק. הפרוש המקובל ביותר ע"פ דעת המקרא הוא שהקורא הינו עוף ממשפחת הפסיונים, וכי הוא אוסף ומקבץ ביצים של אחרים אל הקן שלו ומנכס לעצמו כך את הגוזלים העתידים לבקוע- כך בדיוק הנהנה העושה עושר שלא במשפט, המשמעות של המשל היא- היה ראוי שהתעשרות כזו תעזוב את עושה העושר שלא במשפט כפי שהציפורים עוזבות את מי שחטף את ביציהן וגידל אותן כך, וכי מי ששומר על הכסף הוא "נבל". על כן זה שמנצל את פירות מאמצי אחרים אין ראוי, כי ייהנה מעושרו שהושג בדרכים פסולות.
המשותף לכל המקרים שנכללים תחת "עשיית עושר ולא במשפט" הוא שבכולם נהנה אדם מחברו הנאה שיש לה ערך כספי ללא שתהיה לו זכות משפטית לקבל הנאה זאת. השאלה המרכזית היא האם זכאי המהנה לקבל מן הנהנה תמורה בעד הנאתו ובאיזו מידה הוא זכאי לכך, כאשר ברור כי לא הוסכם על תשלום בעד ההנאה, ועל כן אין אפשרות לתביעה על יסוד הסכם, וכן אין אפשרות לתביעה על פי עילת נזיקין, כשהמהנה אינו ניזוק בהנאתו של הנהנה . עם כן מקור החיוב מתחלק לשנים: (1) מקור המתבסס על "מעיין חוזה"- קרי אנו למדים מתוך ההתנהגות של המתעשר שהוא היה מוכן בדיעבד לשלם על ההתעשרות, ולכן נוצר חוזה מכללא. (2) מקור המתבסס על חיוב "מעין קנייני"- העיקרון הבסיסי המקובל במשפט העברי הוא שמי שקיבל זכייה שיש עמה רווח, דינו כמחזיק נכסי המזכה בעין, וחייב בהשבתה מכוח טענת "ממוני גבך" (=ממוני אצלך).
בנושא עשיית העושר יש ארבעה קטגוריות עיקריות: (1) זה לא נהנה וזה לא חסר (2) זה נהנה וזה חסר (3) זה נהנה וזה לא חסר (4) זה לא נהנה וזה חסר. על שתי הקטגוריות הראשונות אומרת הגמרא כי הדין פשוט: בראשונה יש לפטור, ובשנייה לחייב. הקטגוריה השלישית הינה סוגיה בה התלבטו החכמים ואשר נדונה בהרחבה, והקטגוריה הרביעית אינה נדונה בגמרא במפורש, ונחלקו בה הראשונים.
זה נהנה וזה לא חסר
מהסוגיות העולות בתלמוד הבבלי אנו למדים כי שאלת חובת התשלום על מי שנהנה מממון חברו בלא שחִסרוֹ, העסיקה רבות את האמוראים. הסוגיה היסודית שבה הוצגה הבעיה, ונבחנה מכמה צדים, היא הסוגיה במסכת בבא קמא כ, ע"א- כ"א, ע"א: הגמרא מספרת על רב חסדא שאמר לרמי בר חמא שהלה החמיץ שיעור חשוב בבית המדרש שבו עולה השאלה: "הדר בחצר חברו שלא מדעתו"- צריך להעלות לו שכר או לא? הגמרא מנתחת את האפשרויות השונות, כשרוב הדעות מצדדות בדעה שדינו של הדר בחצר חברו שלא מדעתו- כשזה נהנה וזה לא חסר- פטור משמע, קיומו של חסרון לתובע הינו תנאי בחובת ההשבה. בין המצדדים בפטור מצויים הרמב"ם ושולחן ערוך אשר לא קובעים הלכה כללית ורחבה אלא פוסקים לאור הסוגיה הנדונה. מדברי הרמב"ם : "הדר בחצר חברו שלא מדעתו, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אע"פ שדרך זה הדר לשכרו מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר". יוצא מן הכלל הוא מקרה המתייחס אליו שולחן ערוך : "החצר עשויה לשכר, אף על-פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חִסרוֹ ממון", כלומר רק במקרה בו יש חוסר צריך להעלות שכר. מנגד ר' יוחנן מייחס לתנא ר' יהודה את הדעה המחייבת את מי שנהנה מחברו בתשלום אף שחברו לא חסר : "אמר ר' יוחנן: בשלושה מקומות שנה לנו ר' יהודה אסור לאדם שיהנה מממון חברו", ונראה כי דעה זו מעלה כי מן הראוי שלא לעודד שימוש בנכסי הזולת, שלא מדעתו, גם כשבעל הרכוש אינו חסר, ויש לחייב את הנהנה בתשלום לא משום שעל פי אמות המידה של דיני ממונות יש לחייבו, אלא כדי לבטל את כדאיות השימוש בנכסי הזולת שלא מדעתו.
ניתן לבסס את הפטור מתשלום ב"זה נהנה וזה לא חסר" על כמה דרכים: (1) אפשר לומר כי מכיוון שהמהנה לא חסר, לא נוצר חיוב של תשלום מצד הנהנה כלל- דבר אשר משתמע לכאורה מהנמקתו של רבי אמי לסברה : "וכי מה עשה לו ומה חסרו ומה הזיקו?!". (2) כמו כן ניתן לומר שאף אם יש חובת תשלום, מצד הדין, משום שממונו של המהנה נמצא בידי הנהנה, בכל זאת הנהנה פטור משום שמניחים שהמהנה מוחל לנהנה, כיוון שאין הוא מחסר ממנו . (3) יש המבססים את הפטור על הכלל ש"כופין על מידת סדום" לפיו במצבים מסוימים מונעים מאדם לעשות שימוש לרעה בזכות משפטית שבידו ושלא לנהוג כאנשי סדום שהתנגדו לכל מעשה אשר עשוי היה להיטיב עם הזולת, גם אם לא היה נגרם להם חסרון או טורח כלשהו, וכך באותו אופן פוטרים את הנהנה מתשלום למהנה, אשר ברכושו נעשה שימוש, וזאת על מנת למנוע שימוש לרעה בבעלותו מאחר שאין הוא חסר. (4) ניתן לומר כי כמו שמחייבים את הזוכה מדין "מעיין גזלן", אז כך כשהמזכה אינו חסר, אזי לא ניתן להגדיר את הזוכה כגזלן ואין מקום לחייבו בתשלום.
מקורות חיוב הנהנה כשהמהנה חסר
כאמור, ניתן לראות שההלכה נוטה לחייב את הנהנה כאשר יש חוסר למהנה, גם אם מדובר בחוסר מועט, אם כן מהם מקורות החיוב ההלכתיים: (1) "דין מזיק"- יש הגורסים כי כאשר הנאתו של הזוכה כרוכה בחסרונו של המזכה הוא חייב בהשבה "מדין מזיק" גם אם נגרם הנזק באופן שהזוכה היה פטור מתשלומים בדיני נזיקין, לדוגמא, זוכה שגר בדירת חברו מונע בכך משוכרים פוטנציאלים לשכור את הדירה, ובכך מסב למזכה נזק . (2) מעיין גזלן- יש הסבורים כי אדם אשר נהנה מנכסי המזכה, תוך חסרונו, בלא תשלום תמורת הנאתו, הוא כדין גזלן האוכל פירותיו של חברו, ועל כן חובת התשלום באה למנוע ממנו איסור גזל. דבר העולה מדברי הטור : "אם נשתמש בביתו, ולא העלה שכר לבעליו, עובר משום לא תגזול", וכן מדברי ר' חיים הלוי : "מחויב הוא לשלם, בכדי שלא יהיה גזלן על אותה הנאה". (3) מעיין הלוואה- יש הסבורים כי דין הנאה מנכסי המזכה היא כדין כסף הלוואה המוחזק בידי הלווה, ורואים את הנהנה כאילו הגיעו לידיו נכסי חברו כהלוואה, ולכן יש חובת השבה. על פי גישה זו יש מחלוקת בנוגע לגובה התשלום, כאשר מחד נקבע ע"י כמה מה"ראשונים" כי אם הזוכה היה יכול להשיג את אותה הנאה בפחות ממחירה בשוק, הוא פטור מתשלום הגבוה מהמחיר המינימאלי, ולכן אם הזוכה יכול להשיג את הנאה בחינם ממקום אחר אז הוא יהיה פטור מתשלום. ומאידך פוסקים אחרים קובעים כי כל עוד הדבר כרוך בחסרונו של המזכה אז גם אם יכול היה להשיגה בחינם, אין הדבר פוטר אותו מחובת התשלום, משום שגם אז הוא נחשב כמי שלווה ממנו. על כך פסק שולחן ערוך : "ואם החצר עשויה לשכר, אף על פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חיסרו ממון".
גילוי דעת מסויג של המהנה
סייג בהלכת "זה נהנה וזה לא חסר- פטור" הוא כי בשעה שהמהנה מוחה שלא ייהנו מנכסיו ההלכה בטלה, זאת ניתן ללמוד מדברי הטור : "שאם אמר לו צא ולא יצא- ודאי חייב ליתן לו כל שכרו", וע"פ פסיקתו של ר"י קארו בשולחן ערוך , וכן ע"פ דברי הסמ"ע אשר ביאר וטען כי כאשר המהנה מגלה דעתו שלא נוח לו עם דברי הנהנה אז צריך הוא לשלם לו את כל שכרו.
נהנה שגילה דעתו כי הוא מוכן לשלם
סייג נוסף להלכה הפוטרת את הנהנה הוא אם גילה דעתו כי הוא מוכן לשלם בעד ההנאה שהוא מקבל מהמהנה. על כך אנו למדים מסוגיה אחרת בעניין אדם שהקיף את שדה חברו משלוש צדדיה, עליה טוען ר' יוסי : "אם עמד הניקף וגדר את הרביעית- מגלגלין עליו את הכל". נשאלת השאלה, מדוע אם עמד הניקף והקיף את הרביעית מחייבים אותו בתשלום, הרי המהנה לא חסר? והתוספות משיבים שבכך שהניקף עמד והקיף את הגדר הרביעית הוא גילה את דעתו שנוח לו וכי הוא מוכן להוציא כספים לשם הגידור, ולכן בכך הוא שונה מזה שדר בחצר חברו שלא מדעתו, אשר כוונתו היא לגור שם בחינם. בשולחן ערוך גם נפסק בדורה דומה : "ויש אומרים דאמרינן דכשהחצר אינו עומד לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, דווקא שלא גילה הדר בדעתו שהיה רצונו ליתן לו שכר אם לא יניחנו לדור בו בחנם. אבל אם גילה בדעתו כן- צריך ליתן לו שכר".
חסרון מועט של המהנה
ישנם מקרים בהם למהנה יש חסר מועט ואז עולה השאלה האם מדובר ב"זה נהנה וזה חסר" וכן אם צריך לחייב את הנהנה בכל הנאתו או שמא רק בחסרון. הגמרא דנה בסוגיה זו במשנה אשר מוכרת כסיפור "הבית והעלייה", שעניינה בית משותף שבו הקומה התחתונה (להלן הבית) שייכת לאחד, והקומה העליונה (להלן העלייה) שייכת לאחר, מסופר כי הבית המשותף נהרס וכי בעל העלייה רצה לבנות ביתו ואילו בעל הבית, בו הוא תלוי, אינו רוצה לבנות. נאמר כי רשאי בעל העלייה לבנות את הבית (קומה תחתונה) ולגור בו עד שייתן לו בעל הבית את הוצאות הבנייה ואז יוכל לבנות ביתו (העלייה). ר' יהודה טוען כי בעל העלייה חייב לשלם דמי שכירות לבעל הבית, אף שבעל הבית אינו חסר, ומשיבה הגמרא כי: "שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא", ופירש רש"י: "שמשחיר לו הכתלים, הלכך 'חסר' הוא", כלומר בשביל החיסרון המועט של השחרת הקירות הנובע מהשימוש בבית, צריך בעל העלייה לשלם. בנוגע לגובה התשלום נראה כי רוב הראשונים מצודדים בכך שישלם את כל מה שנהנה ולא רק את החיסרון (השחרת הכתלים), וכך נפסק בשולחן ערוך : "אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה". להלכה זו עולים מס' הסברם: (1) ע"פ הסברו של ר' יעקב פאלק - ב"זה נהנה וזה לא חסר" הטעם לפטור הוא "כופין על מידת סדום", ואילו במקרה של חסר מועט אין מידת סדום מצד המהנה ועל כן לו ניתן לחייב אותו שלא להשתמש בזכותו המשפטית. (2) ע"פ הסברו של ר' אברהם שמואל - הקפדתם של הבעלים על שימוש הנהנה בנכס היא הקובעת, וכיוון שיש חיסרון לבעלים כתוצאה מהשימוש, אף אם חיסרון מועט, מסיקים כי היו הבעלים מוחים ומגלים דעתם בהסתייגות על השימוש אילו ידעו עליו.
"עושה סחורה בפרת חברו"
ישנם אופנים שבהם בעל הנכס אינו חסר, ואף על פי כן מן הדין שהנהנה ישלם חלק מהנאתו לבעל הנכס, כך, למשל, כשאדם מפיק רווחים מרכוש הזולת. במשנה עולה מחלוקת בעניין זה הסבה סביב אדם ששכר פרה מחברו והשאיל אותה לאחר וזו מתה בדרך. הדין אומר כי השואל חייב לשלם על הפרה המתה ואילו השוכר לא חייב (פטור מאונסין) ונוצר מצב לפיו השוכר מרוויח כסף על חשבון הפרה המתה, מידי השואל. החכמים במשנה טוענים כי כך הוא הדבר ואילו ר' יוסי חולק על כך, ואומר: "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו, אלא תחזור פרה לבעלים", כלומר, הרווחים של השוכר ממות הפרה יעברו לבעלי הפרה. הרמב"ם גם הוא פוסק כדעת ר' יוסי, ואומר : "השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ביד השואל, הואיל והשואל חייב בכל- יחזירו דמי הפרה לבעלים, שאין זה השוכר עושה סחורה בפרתו של חברו". גם שולחן ערוך מצודדים בדעת ר' יוסי, ואומר : "...תחזור לבעלים הראשונים, שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה". לאור כל אלו ניתן להסיק שההלכה לא נותנת לאדם לעשות סחורה בפרת חברו.
נהנה שבשגרה
הרמב"ם אשר מצודד בפטור בעניין "זה נהנה וזה לא חסר", מציג סייג דרך מקרה בו אדם משתמש בבהמת חברו ולאחר משיב לו אותה ללא כל הפסד או אבדה, החידוש בסוגיה זו הוא שהרמב"ם מבחין בין נהנה "תמים" לבין נהנה "טרמפיסט" שמבצע מעשים אלו כבשגרה, ומדבריו: "ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשוק או לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסין אותו" .
זה לא נהנה וזה חסר
סוגיה אשר אינה נדונה בגמרא במפורש, בצורה בה מדובר בנזק של ממש למהנה, אלא נחלקו בה ה"ראשונים" בסוגיית הגר בחצר חברו שלא מדעתו, במצב בו החצר מיועדת להשכרה אך הדייר היה זוכה באותה הנאה ללא תשלום ולכן אין הוא מוגדר כנהנה. נראה כי חילוקי הדעות מתייחסים בעיקר לנושא החוסר ולא להנאה. מחד טוען הרי"ף כי הדייר חייב לשלם בשל כך שנגרם חוסר לבעל הנכס, ואין זה משנה אם נהנה או לאו, והרא"ש מסביר שאפשר לבסס את החיוב "משום שאכל חסרונו של זה" . מאידך ניתן להסיק מסוגיית ה"שור המועד" בה מתוארים נזקי בהמה אפשריים ומה ההלכה לגבי תשלום או אי תשלום של בעל הפרה לבעל הנזק, ע"פ הגמרא כאשר הבהמה לא נהנת אז בעליה לא צריכים בתשלום עבור הנזק אשר היא עשתה.
חריגים שהנהנה חייב בהם בהשבה כשהנכס כבר אינו ברשותו
לעיתים בשעת התביעה נכס המהנה כבר לא נמצא ברשות, או בשימוש, הנהנה, ואז הוא פטור מכל תשלום, אלא אם כן התקיים אחד מבין התנאים הבאים : (1) נכס המהנה הוחלף בנכס אחר אשר נמצא ברשות הנהנה, אזי הנהנה חייב בהשבת התחליף אשר נחשב לממונו של המהנה, וזאת מדין "ממוני גבך", נלמד על כך מדברי שו"ת צמח צדק : "דמה דאתי מחמת סחורה, דינו שווה לסחורה עצמה" וכן מדברי אור שמח : "דמה לי אם התמורה נשאר תחת ידו, או גוף הדבר איתו תחת ידו". (2) כאשר נהנה התחייב באחריות על הנכס אזי הוא נושא באחריות מדין שומר ולכן חייב לשלם עבור הנזק שגרם. אם דינו כשומר חינם, יהיה חייב רק אם פשע, ואם דינו כשומר שכר, יהיה חייב אם לא קיים את חובות השמירה המוטלות עליו.
דין הפועל לשמירת עניין הזולת
מי שפועל למען שמירת עניין הזולת זוכה להסדר מיוחד מידי המשפט העברי, וזאת משום שהוא פעל במצוות התורה, כלומר מוטלת עליו חובה דתית- חברתית לפעול כפי שפעל , נלמד על כך מחומש דברים : "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם, השב תשיבם לאחיך", וכן למציל חיים קיימת גם מצוות "לא תעמד על דם רעך" . עם זאת בנושא רכוש וממון אין אדם חייב להציל את רכוש חברו, כל עוד פעולה זו עלולה להסב לו נזק, ככתוב: "שלך קודם לשל כל אדם" . העובדה שפעולת הצלה מוגדרת כמצווה משפיעה על הפיצוי המגיע למציל: (1) המציל אינו זכאי לשכר או תמורה "כי כלל כל המצוות צריכין להיות בחינם" . (2) עקרונית המציל זכאי לפיצוי על נזקים או הפסדים שנגרמו כתוצאה מפעולתו, אך כאמור, אין דרישה שתעשה הצלת רכוש על חשבון רכוש המציל. (3) הפיצוי המדובר אינו מותנה בהצלחת הפעולה.
מניעת הפסד מול רווח ממשי
נבחן 2 מקרים: (1) "יורד לשדה חברו" - אדם המטפל בשדה מוזנח של חברו, חורש אותו על דעת עצמו ומביא בכך ליבולים רבים ממנו. למי שייך היבול? לבעלים של השדה או לאדם אשר טיפל בשדה? (2) אדם שהותיר את אשתו ללא פרנסה ואחר פרנס אותה - קרי, מצב בו אדם מפרנס את אשתו של חברו אשר אינו מסוגל לפרנסה בעצמו. על כן עולה מחלוקת , האם זכאי האדם להחזר על הוצאותיו? נקבע כי רק במקרה הראשון של היורד לשדה חברו יהיה החבר חייב בתשלום עבור ההנאה, ואילו במקרה השני אין כל חיוב בהשבה לאדם שפרנס את האישה. אם כן ההבדל בין המקרים נעוץ בעובדה כי קיימת הבחנה בין אם מדובר במניעת הפסד או שמא מדובר ברווח ממשי ('רווח בעין') כתוצאה לדוגמא מעיבוד השדה. במקרה של השדה, חל שינוי בעושר בצורה כזו שישנו רווח ממשי ולכן יש חיוב בהשבה, ואילו במקרה השני יש מניעת הפסד כללי. הגם במקרים של מניעת הפסד ייתכן ובכל זאת יהיה הנהנה חייב בכסף עבור המהנה? דוגמא מדיני שומרים- ישנה הבחנה בין שומר חינם אשר לו יש רמת אחריות מצומצמת יותר מאשר לשומר שכר המקבל תמורה עבור עבודתו. לפיכך כאשר שומר משגיח על העדר כבשים ומגלה כי עדר זאבים קרב למקום ויש סכנה שהעדר ייטרף. משומר שכר מצפים שיפעל על מנת להבריח את עדר הזאבים ואילו משומר חינם אין צפייה שיפעל תוך הסתכנות על מנת למנוע הפסד לבעל עדר הכבשים אולם אם עשה כן הוא יקבל שכר בעבור זה, על אף שמדובר במניעת הפסד ולא בהשגת רווח ממשי.
השבה למציל
נבחן 2 מקרים: (1) בהמה של אחד עלתה על גשר, התגלגלה ונפלה על שדה של אחר, תוך כדי הנפילה נגרם לבעל השדה הפסד וזאת משום שבמהלך נפילתה על השדה היא נחתה על משטח רך של עגבניות, אשר מנעו את מותה מהנפילה, על כן בעל השדה אומר לבעל הפרה, יש לך פרה חיה בזכות השדה שלי אזי מגיע לי השבת רווח, כלומר, שלם מה שנהנת. (2) אדם הולך ברחוב ורואה אריה אשר מאיים להיכנס לחצר חברו ולאכול את כבשיו, ולכן הוא מחליט לגרש אותו. לאחר הצלת רכוש זו הוא מבקש מבעל הכבשים שייתן לי שכר על כך. נקבע כי המקרה הראשון חוסה תחת "עשיית עושר ולא במשפט" והשני לא, כלומר בראשון המציל הפאסיבי יקבל השבת רווח ואילו השני לא זכאי להשבת רווח ההצלה. אם כן מה ההבדל בין שני המקרים? (1) במקרה מבריח ארי, הפעולה נעשתה מדעתו של המציל בעוד במקרה של הפרה שנחבטה אין פעולה מדעת. (2) למבריח הארי- אין הפסד ("זה נהנה וזה לא חסר- פטור"), בעוד במקרה של פרה שנחבטה נגרם הפסד בשל נפילת הפרה ("זה נהנה וזה חסר- חייב"). ניתן אף להוסיף ולומר כי הסיבה לפטור את מבריח הארי היא שמדובר במצווה, אותה הוא עשה, והרי על מצוות לא מקבלים שכר (ראה לעיל).
אם כן עולה השאלה האם אין כן תמריץ שלילי להצלת רכוש? תשובה אפשרית לכך עונה א' ורהפטינג אשר טוען כי זו מצווה להציל רכוש של אחר, אך אין כל חובה לשלם שכר למציל, עם זאת התורה מניחה כי אדם ישלם מתוך טוב ליבו ומיוזמתו, כלומר מדובר בצפייה לתשלום מצד הזוכה. גישה נוספת מבדילה בין הצלה ודאית להצלה מסופקת. במקרה הארי- התורה עושה הבדלה בין ארי רחוק לקרוב. על הברחת ארי קרוב יקבל המבריח כסף כי ברור שהארי יבוא ויפגע מדובר בסכנה מוחשית וממשית. אם הוא רחוק לא ברור שהייתה סכנה מוחשית ולכן אין סיבה לפיצוי כספי כי אין כל הנאה לניצול. נראה שהדבר אף משליך על מקרה הפרה- במקרה גם כאן ניתן לעשות הבדלה מקבילה להבדל בין ארי קרוב לרחוק. ההבדל יהיה בין אם יוכחו שהפרה הייתה ניצלת ללא העגבניות עליהן היא נחתה, לבין אם יוכיחו כי היא ניצלה בזכותם. במקרה שלא ניצלה בזכותן, בעל הפרה יהיה פטור, כמו ארי רחוק.
השלכות גישת דיני העושר במשפט העברי על החברה
פרופ' דגן במאמרו מציין כי דיני עשיית העושר הם דוקטרינה המהווה "תוכנית חלוקתית", אשר היא כל תוכנית לחלוקתם של יתרונות בין קבוצת אנשים על- פי אמת מידה כלשהי . לטענתו דיני העושר קובעים אילו נטילות חד צדדיות של משאבים הן "בלתי צודקות" ומחייבות תיקון, ואילו הן לגיטימיות. ניתן לראות כי הצדק החלוקתי העולה מגישת המשפט העברי מנסה למצוא נקודת איזון ראויה בין המסורות האינדיווידואלית והקומוניטרית, תוך הדגשת אחריות חברתית ועזרה הדדית. תפיסת הצדק של המורשת היהודית מבוססת על הבנה שבני הקהילה, כנאמנים, צריכים לחלוק את קניינם אם שאר בני הקהילה, בפרט הנזקקים בה. מדובר במעיין "אלטרואיזם ממוסד" אשר מדגיש את חשיבות האחר ומחדד נק' מבט בה רואה כל אדם את עצמו כחלק ממכלול, חלק מקהילה סולידרית לה הוא צריך לתרום, עם זאת מדובר בשיתוף כפוי אשר לא הופך להקרבה כפויה ולכן יש השבת נזק וחוסר במקרה שיש כזה, וכך אין כוונה להשוואת העושר בחברה, אלא לסיפוקם של צורכיהם החיוניים של הנזקקים. יש בכך ניסיון לאיזון בין עצמאותו של היחיד וחשיבות הפרט הנובעת מכך שכל אדם נברא בצלם, לבין היותו חלק בלתי נפרד מהקהילה (קולקטיביזם), איזון אשר יצור מבנה חברתי שיישם את הכלל של "ואהבה לרעך" כלומר הדגשת אחריות חברתית ועזרה הדדית תוך אי דרישת הקרבה עצמית. לטענת פרופ' דגן כלל הפטור אשר ניתן בסיטואציה של "זה נהנה וזה לא חסר" וכן בכלל "כופין על מידת סדום" מציגים את הגישה כללית כי מניעת רווח של אדם כאשר בעל הזכות לא נפגע היא פסולה וכי הזכות על הקניין היא לא קדושה ומוחלטת.
דיני העושר במשפט הקדום
במקביל להתפתחות דיני העושר במשפט העברי ניתן לחזות בהתפתחות של הגישות השונות בחברות קדומות כמו למשל תפיסות האתיקה והמשפט היווני וכן מערכת המשפט הרומית ובכך לחדד את המאפיינים הייחודיים של דיני העושר במשפט העברי.
תורת האתיקה ביוון העתיקה
האתיקה (ethos) היא לדעת הפילוסופים של העת העתיקה- תורת המוסר, כלומר, ענף פילוסופי הדן בבעיות ובשיפוטים מוסריים. בעיני הפילוסופים נראה כי הימנעות מעשיית רע לזולת היא עקרון חשוב ביותר בהתנהגותו המוסרית של האדם, שכן חיי חברה מתוקנים מיוסדים על העיקרון של הימנעות מגרימת עוול לאחר . הפילוסוף אפלטון (427- 347 לפסה"נ) אשר הקדיש מרבית מזמנו לעיצוב תורת האידיאות, ואף הרבה לעסוק במשטר המדיני הטוב ביותר, כפי שעולה בספריו "פוליטיאה" ו"חוקים", שם מתואר כי תפקידה העיקרי של המדינה הוא לרסן את תהליך ההתעשרות בקרב אזרחיה מחשש שמא יעמיק הפער בין העשירים לבין העניים , כמו כן הוא מדגיש את חשיבותן של המידות הטובות וכי הם עומדות מעל הכול, בייחוד מעל העושר. לעומת זאת הפילוסוף אריסטו (384- 347 לפסה"נ) בספרו "פוליטיקה" ב' מותח ביקורת על הצעתו של אפלטון לביטול של הקניין הפרטי, וטוען כי מה שמשותף למספר גדול של בני אדם זוכה לטיפול פחות טוב, משום שמטבעם אנשים דואגים קודם כל לענייניהם הפרטיים , ובכך מדגיש את החשיבות של הבעלות על הקניין הפרטי ממנה ניתן להסיק כי הוא יצודד בהשבת עושר למי שנעשה רווח תוך שימוש בקניינו.
המשפט הרומי
התפתחות המשפט הרומי נמשכה כאלף שנים, משנת 449 לפנה"ס עת נוצרו "שנים עשר הלוחות", אשר הם סדרה של צווים משפטיים קזואיסטיים שנוסחו על ידי ועדה של עשרה אנשים, ועד לקודיפיקציה של המשפט הרומי שנערכה על ידי הקיסר יוסטיניאנוס הראשון בשנת 530 לספירת הנוצרים ממנה אנו שואבים לנו את רוב הידע במשפט הרומי ואף הפך לבסיס המערכת המשפטית באימפריה הביזנטית ומשם לבסיס לרבות ממערכות המשפט הקונטיננטלי במערב אירופה .
הרעיון השולל התעשרות על חשבון הזולת הינו רעיון ששורשיו קיימים גם במשפט הרומי הקדום ואף נאמר עליו כי אין עקרון שביושר המופיע בו לעיתים תכופות יותר ובהקשרים מגוונים יותר מאשר האיסור על התעשרות בלתי מוצדקת, עם זאת, לא פיתח המשפט הרומי תורה כללית בעניין עשיית עושר ולא במשפט אלא פתרונות נקודתיים למצבים ספציפיים . עם זאת הוגים רומים שונים עסקו בסוגיה זו, למשל, ידועה אמרתו של המשפטן הרומי טיטוס פומפוניוס לפיה צדק טבעי הוא שלא יהא אדם מתעשר מהפסד חברו . מקור נוסף שניתן ללמוד ממנו על הסוגיה הוא מרקוס טוליוס קיקרו, הסופר והפילוסוף הרומי (106- 43 לפסה"נ), אשר סבר כי החפצים השייכים לאנשים פרטיים הם קניינם הבלעדי ואין לעשות בו כל שימוש וכי התעשרות על חשבו הזולת הורסת את אשיות החברה ואין כלל שהינו כה חיוני לקיומה ככלל המחייב שלילתה של אותה התעשרות , עם זאת מדגיש קיקרו במסכת "על החובות" כי במעלת הצדק קשורה בנכונות לעשות טובה לזולת, והכוונה היא לטובה שתהיה מחד מועילה לידידים ומאידך לא תגרום כל נזק , על כך ניתן לומר כי יש פה דמיון לעקרון הפוטר במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר".
דיני עשיית העושר במשפט הישראלי המודרני
בתקופה שקדמה לחקיקה האזרחית- קודפיקטיבית, נקלטו דיני עשיית עושר ולא במשפט מן הדין האנגלי כמעט במלואם באמצעות סימן 46 לדבר המלך אשר הווה כ"צינור" המייבא חוקים והלכות מהמשפט המקובל באנגליה בעת התקלות במצבים בהם אין תשובה לשאלה משפטית (לקונה): "בהתאם ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק הנהוגים באנגליה". על מנת להבין כיצד חלחלו דיני העושר מאנגליה יש לתת את הדעת לשתי הגישות שהיו מקובלות בדין האנגלי המודרני בעניין זה: (1) גישת "הסכם מכללא"- תיאוריה לפיה מחייבים את המתעשר בתשלום, אם לאור הנסיבות והתנהגות הצדדים מייחס לו הדין הבטחה להשיב את הכסף. (2) גישת הלורד מנספילד- גישה אשר נעזרה בביטוים לטיניים מהמשפט הרומי המצדדים בצדק טבעי, לדבריו : "תכנו של סוג תביעה זה הוא שהנתבע בנסיבות העניין מחויב, מכוח הילכות היושר והצדק הטבעי (ex aequo et bono) להשיב את הכסף". בשנותיה הראשונות של ישראל הייתה נטייה להעדיף את גישתו של הלורד מנספילד בתי המשפט פסקו בעקביות כי חיוב ההשבה מוטל מכוח הדין (ולא מכוח התחייבות מכללא) במגמה למנוע התעשרות שלא כדין . לשם המחשה ניתן למצוא פסקי דין כמו עיריית ת"א נ' חברת ארמון אהרונוביץ בהם הסתמכו השופטים על הלכות מאנגליה וקבעו כי: "גם בישראל הכלל הוא כי במקרה בו רשות ציבורית גבתה תשלום שלא כדין זכאי האזרח להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט". ניתן לראות שבמשך השנים הראשונות למדינה נצמדו השופטים לתקדימים האנגליים בנושא זה עד לפסק דין יעקב יפת ושות' נ' הרולד איסטווד אשר היווה נק' מפנה בו הוכרה עקרונית הזכות להשבת תשלום שנעשה עקב טעות שבדין, ובכך נקט בית המשפט העליון עמדה עצמאית ומרחיבה מזו שבמשפט האנגלו- אמריקאי . וכך החילו בתי המשפט את הדינים שמטרתם למנוע התעשרות שלא כדין על בסיס תיאוריות מהמשפט האנגלי תוך התפתחות והתרחבות וזאת עד לשנת 1979 בה התקבל חוק עשיית עושר ולא במשפט.
חוק עשיית עושר ולא במשפט- התשל"ט 1979
משנת 1979 ועד היום דיני עשיית עושר מעוגנים בישראל בחוק עשיית עושר ולא במשפט (נספח א') המהווה דוגמא לחקיקה ראשית במסגרת החוק הישראלי המבוססת על עקרונות המשפט העברי. שמו של החוק לקוח מהביטוי התנכי "עשיית עושר ולא במשפט" אשר נטבע ע"י הנביא ירמיהו ואומץ ע"י השופט ש"ז חשין ז"ל. בהצעת החוק נאמר כי החוק מאמץ את גישת המשפט העברי בנקודות אחדות, ביניהן עקרון זה נהנה וזה לא חסר כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה, וכן בזיכוי המציל רכושו של חברו בשיפוי על הוצאותיו. ניתן ללמוד מדברי שר המשפטים דאז, מר שמואל תמיר, בהביאו את הצעת החוק לכנסת, על הרעיון העומד מאחורי החוק : "הרעיון הבסיסי המונח ביסודות ההצעה הוא הכלל שביסוד דיני היושר במשפט העברי- ועשית הישר והטוב בין אדם לחברו", וכן מדברי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט דאז, מר דוד גלס : "החוק הולך עקב בצד אגודל בעקבות מקורות המשפט העברי שהכירו בזכויות המשיבים ובזכויות המטיב". עם זאת לא ניתן לומר כי הדין הישראלי אימץ בצורה מלאה את הגישה של המשפט העברי וזאת בעיקר עקב ברירת המחדל והגישה של כל אחד מהמקורות. על-פי סעיף 1 לחוק, הכלל הוא חובת השבה. החריג היוצא מן הכלל- פּטוֹר מהשבה - כולה או מקצתה, לפי שיקול דעת בית המשפט, כ"שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה" (סעיף 2 לחוק). לעומת כן, על-פי המשפט העברי, דרך הכלל היא לפטור כש'זה נהנה וזה לא חסר', ורק במקרים היוצאים מן הכלל יש לחייב.
מה מקור ההבדל בין גישת החוק הישראלי לגישת המשפט העברי ?
במאמרו של פרופ' חנוך דגן יש התייחסות לשוני בין המשפט הישראלי למשפט העברי בסוגיה זו. דגן מציג הבחנה בין האתוס של המשפט המערבי המודרני, הקובע חובת השבה ללא סייג, לבין האתוס העומד מאחורי גישתו של המשפט העברי לסוגיה, המבטא גישה של צדק חלוקתי ואחריות קהילתית. היהדות רואה בהשתייכותו הקהילתית של אדם מצב טבעי, ועומדת על כך שהזהות העצמית של בני אדם מוגדרת באופן חברתי: מין סולידריות חברתית שבאה ממניעים סוציולוגים. כמו כן המורשת היהודית מעולם לא קידשה את זכות הקניין ולא ראתה בה זכות טבעית או מוחלטת. העיקרון המרכזי של הפילוסופיה היהודית הכלכלית הוא, שכל הקניינים שייכים לה'. כנאמנים על בעלי הקניין לחלוק אותו עם שאר בעלי הקהילה. ניתן אף להבחין בכך שכל שיטת משפט מחביאה אחריה השקפת עולם משלה. במשפט אנגלי, ממנו החוק הישראלי ניזון, עקרון הפרטיות הוא עקרון יסודי ולכן יש רתיעה מהתערבות בענייני הפרט. במשפט העברי אין רתיעה מפני התערבות כזו, "ואהבת לרעך כמוך" , אחווה, אכפתיות. יש רתיעה ממצב בו אנשים יכפו עצמם אחד על השני, אדם אשר חומד בכסף יכול לכפות שירות ולבקש כסף. לא תחמוד= פרשנים: ביתו, אשתו ורכושו. אבן עזרא: אדם צריך לחנך עצמו אם ראה משהו שלא בהישג ידו בכלל לא לחשוב על כך.
העיקרון העומד מאחורי החוק
חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע עקרון כללי ומחייב את מי שהתעשר שלא כדין, על חשבון אחר, להשיב את ההתעשרות לבעליה. עילה זו דורשת מספר דרישות יסוד מצטברות: (1) התעשרות- מדובר על גידול בכמות נכסיו של הנתבע, כולל אפשרות עתידית להתעשרות. יש לומר כי ההתעשרות או טובת ההנאה אשר זכה בה הנתבע על חשבון התובע עשויה ללבוש צורות שונות. ההתעשרות עשויה להיות באמצעות מזומנים או רכוש שהתגלגל לידי הנתבע ואשר התובע זכאי לקבלם, או שהיא עשויה להתבטא בכך שהנתבע השתחרר מחוב שהוא חב כלפי צד שלישי, או ביתרון שמקורו בעבודה שבוצעה על ידי התובע. (2) שלא כדין- זה יכול להיות בניגוד לחוק, לתקנות, לפסיקה וכדומה. (3) על חשבון המזכה- בדברי המבוא להצעת החוק נאמר, כי "הוא מאמץ את העיקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה" ועל כן יש לומר כי מצב בו אדם אחד הרוויח ואחר לא הפסיד, אזי אין להשיב את ההתעשרות. וזאת על יסוד סוגיית התלמוד הבבלי בה נפסק כי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור" , משמע, קיומו של חסרון לתובע הינו תנאי לחובת ההשבה.
סעיפי החוק
בחוק שבעה סעיפים בהם עולים עקרונות יסוד כללים : (1) סעיף 1 לחוק- הינו העיקרון הכללי בעניין עשיית עושר ולא במשפט והוא חובת ההשבה. (2) סעיף 2 לחוק- הינו הגנה כללית בפני תביעת השבה המושתתת על הסעיף הקודם ואשר נמצאת בשיקול דעתו של בית המשפט ובכללן פטור עקב זכייה שלא הייתה כרוכה בחסרון המזכה- קרי "זה נהנה וזה לא חסר". (3) סעיף 3 לחוק- הרי היא הוראה בדבר זכות הנתבע לנכות הוצאות מן הסכום שעליו להשיב- ניתן לראות בה הגנה שאיננה בשיקול בית המשפט. (4) סעיף 4 לחוק- מדובר בסוגיה מיוחדת העוסקת בפירעון חובו של הזולת. (5) סעיף 5 לחוק- סוגיה מיוחדת העוסקת בשמירה על עניין הציבור. (6) סעיף 6 לחוק- עוסק בתחולת החוק ובאי גריעה מתרופות אחרות הקיימות בדין. (7) סעיף 7 לחוק- עוסק בביטול הוראה בחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד- 1964.
נושאים שאינם מוסדרים בחוק
החוק הינו חוק קצר במיוחד ומצטיין בלשון תמציתית למדי לאור הסוגיות הרחבות בהן הוא עוסק ונראה כי נושאים מרכזיים בתחום עשיית העושר ולא במשפט לא הוסדרו במפורש במסגרתו : (1) נושא של תשלום בטעות. (2) נושא של רווח שהופק מרכוש הזולת. (3) רווח שהושג עקב מעשה עוולה. (4) רווח שהושג תוך הפרת חובת אמון. (5) אי הסדרה של נושא הבעלות הקניינית. פרופ' פרידמן בספרו נותן הסבר להעדרן של נושאים אלו בכך שהם כבר הוסדרו בחוקים אחרים דוגמת חוק החוזים, ולטענתו כך גם עולה מנוסח הצעת החוק. אך גם אם מביאים בחשבון את ההוראות הרלבנטיות הנכללות בחוקים אחרים גם אז ישנן לקונות לא מעטות בתחום זה. בנוסף לכך פרופ' פרידמן מעלה אפשרות נוספת והיא שיש להרחיב את השימוש בעיקרון הכללי שנוסח בחוק ולהחילו על תחומים אפורים שלא הוסדרו . וכך למשל, בהעדר הוראה מיוחדת להשבת תשלום שנעשה בטעות, ניתן לפנות לעיקרון הכללי ולהסיק כי הנתבע "קיבל שלא על פי זכות בדין" כספים מן האדם ששילם לו כספים אלו בטעות, ולכן הוא חייב להשיבם.
היקף תחולת עילת "עשיית העושר" במשפט הישראלי
היקף השימוש בעילת "עשיית העושר" במשפט הישראלי המודרני מהווה נק' מחלוקת בין משפטנים רבים, כאשר מחד עומדת הגישה המרחיבה, פרי מחשבתו של נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר א' ברק: "על- פי גישתי שלי, חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט- כמעין נשר גדול הפורש כנפיו- על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה" , גישה מרחיבה זו שורשיה מצויים בתפיסתו של הלורד מנספילד לפיה "יש להורות על השבה, במקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה" . בגישה זו אף מצודד פרופ' דניאל פרידמן: "סבורני כי, בדרך כלל, ראוי להכיר בתחולתו הרחבה של העקרון הכללי אף על מקרים הנכללים בגדרן של קטגוריות ספציפיות, זאת כאשר הרעיון שביסוד הקטגוריה הנוגעת בדבר הוא אותו רעיון כללי השולל התעשרות על חשבון הזולת" . מאידך עומדת הגישה המצמצמת, פרי מחשבתו של פרופ' גד טדסקי אשר שאף לצמצם את תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט עד למינימום הכרחי : לא ככנפי נשר גדול אלא- ככנפי יונה תמה . נק' המוצא של גישתו זו היא הוראת סעיף 6(א) לחוק הקובע כי הוראות החוק יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון או אין הסכם בין הצדדים, לפיכך הסיק כי תחולת דיני העושר היא משנית ולא כללית.
מחלוקת זו מתגלעת אף בפסיקה הישראלית, ולראייה נבחן את פרשת אדרס בה מעלים שופטי בית המשפט העליון את מגוון הדעות בנושא. בפרשה זו נפרצה גדר הבלעדיות של הוראות ההשבה המצויות בחוקי החוזים, תוך הכרה עקרונית כי חוק עשיית עושר ולא במשפט עשוי לחול גם בתחום "החוזי" נראה כי פסק דין זה התקבל כמהפכני למדי ואף נלמד במקומות שונים בעולם. בית המשפט העליון לא עסק בכל ההיבטים החוזיים אלא התמקד בשאלה: מהי תחולת דיני העושר ולא במשפט? בפסק הדין דעת הרוב אימץ את הגישה המרחיבה ואת עקרונותיו של הלורד מנספילד, השופט ש' לוין: "הכרנו בקיומו של עקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, עיקרון הניתן לפיתוח כל אימת שצרכי החברה והמשפט מצדיקים את דבר" , מתווסף אליו השופט א' ברק אשר מנסח את התשתית הרעיונית של תחולת דיני העושר בשבע הנחות משפטיות : (1) כל מקרי ההשבה המוסדרים בחוקי החוזים השונים מבוססים על עקרון עשיית עושר ולא במשפט. (2) על כל הסדרי ההשבה המיוחדים חלות הוראות של חוק עשיית עושר ולא במשפט כמסגרת כללית. (3) את הכלל לעיל ניתן לסייג במקום שהדין הספציפי מתפרש, על רקע תכליתו, כשולל תחולתו של הדין בכללי. (4) סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט מבטא האמור בהנחה 3 ואינו שולל את תחולתם הכללית של דיני העושר (בניגוד לנק' המוצא של פרופ' טדסקי). (5) ההוראות המיוחדות העוסקות בהשבה של התמורה העצמית אינן נוגעות לבעיה של השבת הרווחים מן התמורה הנגדית. (6) כשהופר חוזה עשויים להיפגע אינטרסים שונים, גם אינטרס הצפייה, אינטרס ההסתמכות, ואף אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין. על כן אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים: חוזים, נזיקין, ועשיית עושר ולא במשפט. (7) לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, זכאי הצד התמים להשבתה של טובת הנאה שזכה בה המפר מהפרת החוזה, והבטחה המעוגנת בחוזה מן הראוי לראות בה אינטרס מוגן.
בניגוד לכל אלה התבטאה המשנה לנשיא בית המשפט העליון מ' בן- פורת, כעמדת המיעוט, באומרה כי : "רצוי, לכאורה, לא לעודד על ידי פירוש מרחיב הכרה כוללנית בהפעלת דין עשיית עושר", על פי גישתה בהרחבת העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט "טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי החוזים בפרט" . נראה כי גישתה תואמת יותר את המשפט העברי בנושא זה, ככזה שקובע אמות מידה משפטיות ליישום העיקרון שאין לאדם להתעשר על חשבון חברו שלא כדין.
ראוי לציין כי פרופ' י' אנגלרד, שופט בית המשפט העליון לשעבר, הביע תמיכתו בגישתו המצמצמת של פרופ' טדסקי ואף הקדיש לכך מאמר שלם הקובל על גישתו של ברק בעניין זה וחולק על רוב רובן של ההנחות המשפטיות שהגדיר בפרשת אדרס, אשר מעלות פרדוקס בכך שמחד הם מתבססות על המצב המשפטי שהיה קיים ערב כניסת חוק עשיית עושר ולא במשפט, דהיינו ע"פ המשפט המקובל האנגלו- אמריקאי, אך מאידך לא נראה כי המשפט האנגלי אימץ עיקרון כללי של התעשרות בלתי צודקת. כמו כן טוען אנגלרד כי לא כל מקרי ההשבה המוסדרים בחוקי החוזים השונים מבוססים על עקרון עשיית עושר ולא במשפט (הנחתו הראשונה של א' ברק בפרשת אדרס), וכי יש מקרי השבה המהווים סעד חוזי במובן הצר ואינם קשורים כלל לעיקרון עשיית עושר ולא במשפט.
זה נהנה וזה לא חסר- פטור?
המשפט העברי הדגיש בפסיקותיו את הרעיון שאין די בהתעשרות כדי לבסס את הזכות להשבה, בקבעו כי "זה נהנה וזה לא חסר- פטור", אולם המשפט הישראלי המודרני דחה בצורה ברורה את הרעיון לפיו הפסד התובע הינו תנאי להשבה. דרישה זו אינה מופיעה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אלא רק בסעיף 2 לחוק, אשר מאפשר לבית המשפט לפטור מהשבה "אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה", כלומר מדובר בשיקול דעתו של בית המשפט והיא מלמדת על כך שהמחוקק היה ער לכלל שבדין העברי, אך נמנע מלקבלו ככלל מחייב. נראה שהסיבה לכך נגזרת מהשקפת המשפט הישראלי בנושא הקניין ובדבר זכותו של בעל נכס להשתמש בו או לאו, ועם זאת לשלול מן הזולת את הרשות להשתמש בו, בחירה זו מדגישה ומעגנת את חירותם השלילית של האנשים. כלומר, זכותם שלא יעשו שימוש ברכושם ללא רשותם. היסוד העיקרי במשפט הישראלי הוא כי הזכייה תבוא "על חשבון" הזולת, כלומר קניינו של התובע הוא מקור הרווח, וככזה הוא מזכה בהשבה ללא קשר למידת החוסר או הנזק.
זה לא נהנה
היסוד לתביעת ההשבה בדין הישראלי הוא שהנתבע התעשר על חשבון התובע, אך לעיתים ישנם מקרים בהם אין התעשרות בפועל, למשל מקרה בו הנתבע החזיק שלא כדין נכס של התובע מבלי שעשה בו שימוש או אפילו מקרה שבו כתוצאה מהשימוש נגרם לנתבע הרעב במצבו. כאמור אין הבחנה, ככלל, בדין הישראלי בין מקרים בהם יש חסר או אין, לכן הן מדובר הן על מקרים של "זה לא נהנה וזה חסר" והן על מקרים של "זה לא נהנה וזה לא חסר". עקרונית בשל תפיסת בעלות הקניין בדין הישראלי ניתן לחייב את הנתבע בהשבה (כלומר בתשלום דמי השימוש) בנימוק שעליו לשלם עבור אפשרות השימוש שעמדה לרשותו, המהווה "התעשרות" לצורך העניין , כאשר השאלה היא האם הנתבע פעל בתום לב, כי אז, בדרך כלל אין מקום לחייבו.
דיני עשיית עושר ודיני החוזים
למרות הקשר ההיסטורי בין דיני עשיית העושר ודיני החוזים אשר בא לידי ביטוי בתפיסת ה"הסכם מכללא" ו"מעיין חוזים", מבוססים ענפים אלו על עקרונות שונים לחלוטין. מחד החיוב בדיני חוזים הוא רצוני והפיצויים הנפסקים מטרתם לפצות על נזק שסבל התובע בגין אי קיום חוזה ומאידך החיוב בדיני עשיית העושר הוא מכוח הדין והסכום הנפסק בו מבוסס על הרווח שהפיק הנתבע . הקשר המרכזי בין שני התחומים הוא שהחוזה משמש כאמצעי להעברת רכוש, עבודה ושירותים מאדם לחברו, וכאשר חוזה קיים הוא מהווה "צידוק" לרווח שהפיק המקבל לפיו, לכן כאשר קיים חוזה בין שני צדדים אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. אולם הדבר מקובל כל עוד עומד החוזה בתקפו כי הרי אם הוא בטל אזי נשמטת העילה ששימשה להעברת טובת ההנאה בין המתקשרים ונפתחת הדרך להפעלתם של דיני העושר ולא במשפט . נושא נוסף המהווה נק' השקה בין הדינים הוא תורת ה"שיערוך" המתייחסת למצב בו סיכמו שני צדדים על מכירת נכס במחיר מסוים אך החוזה לא בוצע במועד המוסכם והייתה ירידה בערך הכסף ועלייה בערך הנכס, ואז המשמעות היא שיש "התעשרות" של רוכש הנכס על חשבון המוכר ובית המשפט צריך להעירך על בסיס זה מה האיזון הראוי .
דיני עשיית עושר ודיני הנזיקין
המשותף לשני ענפי המשפט אלה הוא כי החיוב מוטל מכוח הדין ולא מכוח רצון הצדדים. עם זאת נקודת המוצא היא שונה כאשר איסור גרימת נזק לזולת הוא המונח ביסודם של דיני נזיקין ואילו דיני עשיית העושר עוסקים בהתעשרות של הנתבע ולא בנזק של התובע וזאת בשונה מגישת המשפט העברי לפיה עשיית העושר ולא במשפט נכללת כתת ענף בדיני הנזיקין. לעיתים נזקו של התובע עולה על ערך הנכס או הרווח ולעיתים לאו, אולם ניתן לראות שפעמים רבות מדובר בשני צידיו של אותו מטבע, במקרים בהם הנתבע הסב נזק לתובע ואף הפיק רווח על חשבונו מאותה פעולה. אם כן נראה כי החפיפה ביניהם היא רחבה למדי ואף קיום של ענף משפט אחד איננו שולל קיום עילה בענף האחר .
פעולה לשמירת עניין הזולת
העיקרון הכללי שנקט בו הדין האנגלי הוא שאדם המיטיב עם חברו מבלי שנתבקש לכך איננו זכאי להשבה, וזאת על מנת למנוע התערבות בענייני הזולת אף במקרים בהם הייתה התנהגות המיטב סבירה וכאשר היה צידוק להתערבותו, ובעניין זה נאמר "אין מגלגלים חובות על אנשים מאחורי גבם כשם שאין מעניקים להם תועלת בעל כרחם" . בניגוד לתפיסה זו אומץ במשפט הישראלי הרשאה מחמת הכרח במס' חוקים (ביניהם חוק השומרים וחוק השליחות) וכן בסעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט אשר מסדיר את חובת התשלום של הזוכה, שניצלו ערכיו הודות למזכה- מציל . הסעיף מחייב את הזוכה לפצות את המזכה- מציל בעד נזקי רכוש שנגרמו לו עקב פעולתו וזאת גם כשהנזקים לא היו הכרחיים מטבעה של הפעולה, מאחר שלולא פעל כמציל לא היה לו כל נזק. כמו כן הסעיף אינו מתנה את הזכות לקבלת פיצוי בהצלחת פעולת ההצלה, דהיינו גם כשבפועל לא זיכה המציל את הזוכה בזכייה כלשהי, הוא זכאי לפיצוי. הבסיס לתחולת הסעיף הוא, "פעולה למען הזולת", כאשר מדובר על בסיס די רחב הכולל אף פעולה שאלמוני נוקט לשם הצלת רכושו הו א יחד עם רכוש הזולת, וכן לא נדרש כי ידע האדם את זהותו של זה שעבורו הוא מבקש לפעול. בנוסף לכך ישנו מבחן אובייקטיבי העולה מכך שהחוק מזכה את המציל בהחזר הוצאותיו ובפיצוי בעד נזקיו, ובלבד שפעל "בתום לב ובסבירות", ובכך שולל החוק פיצוי ממציל רכוש, אם הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד להצלה, עם זאת הוא מחייב את הזוכה בפיצוי למציל חיים, גם אם הייתה לו סיבה סבירה להתנגד להצלה.
דיון בממצאים
בשלבים הקודמים נערכה סקירה המציגה את עיקרי סוגית דיני עשיית עושר ולא במשפט כפי שהיא באה לדיד ביטוי הן במשפט העברי והן במשפט הישראלי. ניתן להבחין במס' הבדלים עקרוניים בין התפיסות, עליהם אתן את הדעת תוך ניסיון להבין כיצד חלחל והשפיע המשפט העברי על המשפט הישראלי בסוגיה זו.
במהלך שנות קיומה של המדינה התקיים מאבק מתמיד על אופי המשפט בישראל כאשר מחד אנו נתונים להשפעות שונות של המשפט האנגלי אותו ירשנו בארץ ואליו הרמנו מבט, כפי שניתן ללמוד מסימן 46 לדבר המלך אשר שימש כ"צינור" לקליטת הלכות מהמשפט האנגלי וכן מריבוי האזכורים וההסתמכויות על משפט אנגלי אשר התבטאו בפסקי הדין בראשית שנותינו. כמו כן נחשף המשפט הישראלי להשפעתו ההולכת וגוברת של המשפט האמריקאי כפועל יוצא מההתקרבות הכללית לארה"ב ולתרבות האמריקאית. השפעה זו, לצד פיתוחו של משפט ישראלי בעל דוקטרינות עצמאיות וייחודיות, הקלה על השחרור מחבלי הלידה האנגליים. לצד כל אלו נאבק המשפט העברי אף הוא על עיצוב המשפט המודרני כאשר ערכיו מחלחלים במקומות רבים, ניתן ללמוד על כך מדיני האישות הישראלים אשר הכפיפו עצמם למשפט ההלכה, כן גם מחוקים כמו "לא תעמד על דם רעך" המבוסס על עיקרון מהמשפט העברי, ואף מחוק יסודות המשפט לפיו במקרי לקונה בית המשפט "...יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" וכן ביטל את סימן 46 לדבר המלך.
דיני עשיית העושר הינם דוגמא להשפעות השונות על המשפט הישראלי, כאשר תחילה אומצה הגישה האנגלית הדוגלת בהשבה ככלל ומדגישה את הבעלות הקניינית, "ביתו של אדם הוא מבצרו" וכן דוגלת בחוסר התערבות של מציל- מתנדב אשר אינו זכאי להשבה. עם זאת ככל שהמשפט הישראלי פיתח לעצמו דוקטרינות ייחודיות לו כך גם דיני עשיית העושר החלו מתפתחים עד אשר לא עמדו בקנה אחד עם ההלכות האנגליות, כפי שניתן היה לחזות, בין היתר, בפסק הדין יעקב יפת ושות' נ' הרולד איסטווד אשר היווה נק' מפנה בו הוכרה עקרונית הזכות להשבת תשלום שנעשה עקב טעות שבדין, ובכך נקט בית המשפט העליון עמדה עצמאית ומרחיבה מזו שבמשפט האנגלו- אמריקאי התפתחויות אלו עוגנו בחוק עשיית עושר ולא במשפט בשנת 1979.
לטעמי יש להדגיש כי חל מפנה בסוף שנות השבעים אשר מסמל את השחרור מחבלי הלידה האנגליים תוך הכנסת עקרונות המשפט העברי אשר הסתמן הן בשנת 1980 בחוק יסודות המשפט והן ע"י חוק עשיית עושר ולא במשפט אשר חוקק בשנת 1979, אשר שמו נלקח מדברי הנביא ירמיהו וכי עליו נאמר כי הוא מאמץ את גישת המשפט העברי בנק' אחדות. ניתן אף ללמוד מדברי שר המשפטים דאז, מר שמואל תמיר, על הרעיון העומד מאחורי החוק : "הרעיון הבסיסי המונח ביסודות ההצעה הוא הכלל שביסוד דיני היושר במשפט העברי- ועשית הישר והטוב בין אדם לחברו". האומנם כך הדבר?
הכלל והסייג
לא ניתן לומר כי הדין הישראלי אימץ בצורה מלאה את הגישה של המשפט העברי וזאת בעיקר עקב ברירת המחדל והגישה של כל אחד מהמקורות. על-פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הכלל הוא חובת השבה- קרי החזרת ההתעשרות אשר נעשתה על חשבון האחר. הסייג אשר הוא היוצא מן הכלל הוא הפּטוֹר מהשבה - כולה או מקצתה, אולם כפי שנאמר מדובר בשיקול דעתו של בית המשפט אשר מלמד על כך שהמחוקק היה ער לכלל שבדין העברי, אך נמנע מלקבלו ככלל מחייב, כ"שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה" (סעיף 2 לחוק). לעומת זאת, על-פי המשפט העברי, דרך הכלל היא לפטור כש"זה נהנה וזה לא חסר", בו רק במקרים היוצאים מן הכלל יש לחייב ולהחזיר את ההתעשרות.
זה לא נהנה וזה לא חסר
היסוד לתביעת ההשבה בדין הישראלי הוא שהנתבע התעשר על חשבון התובע, אך לעיתים ישנם מקרים בהם אין התעשרות בפועל או נגרמת הרעב במצבו של הנתבע. עקרונית בשל תפיסת בעלות הקניין בדין הישראלי ניתן לחייב את הנתבע בהשבה (כלומר בתשלום דמי השימוש) בנימוק שעליו לשלם עבור אפשרות השימוש שעמדה לרשותו, המהווה "התעשרות" לצורך העניין , כאשר השאלה היא האם הנתבע פעל בתום לב, כי אז, בדרך כלל אין מקום לחייבו. כלומר במשפט בישראלי "זה לא נהנה וזה לא חסר" חייב ככלל (כאשר הסייג הוא פעולה תום לב) וזאת מבלי להתייחס לדבר החוסר אלא רק על פי האפשרות להנאה. בניגוד גמור עומד המשפט העברי ומציג גישה חברתית אשר אינה מקדשת את בעלות הקניין הפרטי, ופוטרת מהשבה כלשהי במצב בו אין הנאה ואין חוסר, לראייה ניתן לראות כי במקרה "דר בחצר חברו שלא מדעתו" נבחן מקרה בו החצר איננה מיועדת להשכרה ואף האדם איננו זקוק לחצר זו, על כך נאמר ע"י רמי בר חמא : "אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר!", כלומר פטור.
זה נהנה וזה חסר
חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע עקרון כללי ומחייב את מי שהתעשר שלא כדין, על חשבון אחר, להשיב את ההתעשרות לבעליה, על כן ככלל במשפט הישראלי "זה נהנה וזה חסר"- חייב. נראה כי גם המשפט העברי פסק באותה צורה במקרים מסוג זה וההלכה נוטה לחייב את הנהנה כאשר יש חוסר למהנה, גם אם מדובר בחוסר מועט, בהסתמך על הלכות ה"דין מזיק", "דין גזלן" וכן תפיסת "מעיין לווה", אשר בכולם מחויב הנהנה בהשבת הרווח למהנה.
זה נהנה וזה לא חסר
המשפט העברי הדגיש בפסיקותיו את הרעיון שאין די בהתעשרות כדי לבסס את הזכות להשבה, בקבעו כי "זה נהנה וזה לא חסר- פטור", בין המצדדים בפטור מצויים הרמב"ם ושולחן ערוך, מדברי הרמב"ם : "הדר בחצר חברו שלא מדעתו, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אע"פ שדרך זה הדר לשכרו מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר". יוצא מן הכלל הוא מקרה המתייחס אליו שולחן ערוך : "החצר עשויה לשכר, אף על-פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חִסרוֹ ממון", כלומר רק במקרה בו יש חוסר צריך להעלות שכר. הפטור במשפט העברי מתבסס על הכלל "כופין על מידת סדום" וכן על ההנחה כי המהנה מוחל לנהנה מאחר שאין לו חוסר . עם זאת ישנם מספר סייגים, אשר פורטו בסקירה, להם לא ניתן פטור, לדוגמא: נהנה שבשגרה, נהנה העושה סחורה בפרת חברו, כשהמהנה הביע מחאה, כשהנהנה גילה דעתו לשלם וכן הלאה. בניגוד לכך המשפט הישראלי המודרני דחה בצורה ברורה את הרעיון לפיו הפסד התובע הינו תנאי להשבה. ודרישה זו אינה מופיעה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אלא רק בסעיף 2 לחוק, אשר מאפשר לבית המשפט לפטור מהשבה "אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה", כלומר מדובר בשיקול דעתו של בית המשפט ולא בכלל מחייב. נראה שהסיבה לכך נגזרת מהשקפת המשפט הישראלי בנושא הקניין ובדבר זכותו של בעל נכס להשתמש בו או לאו, ועם זאת לשלול מן הזולת את הרשות להשתמש בו, בחירה זו מדגישה ומעגנת את חירותם השלילית של האנשים. כלומר, זכותם שלא יעשו שימוש ברכושם ללא רשותם. היסוד העיקרי במשפט הישראלי הוא כי הזכייה תבוא "על חשבון" הזולת, כלומר קניינו של התובע הוא מקור הרווח, וככזה הוא מזכה בהשבה ללא קשר למידת החוסר או הנזק.
זה לא נהנה וזה חסר
בדומה למקרה "זה לא נהנה וזה לא חסר" נק' מבטו של המשפט הישראלי יוצאת מחשיבות הבעלות הקניינית לפיו ניתן לחייב את הנתבע בהשבה (כלומר בתשלום דמי השימוש) בנימוק שעליו לשלם עבור אפשרות השימוש שעמדה לרשותו, המהווה "התעשרות" לצורך העניין כאשר השאלה היא האם הנתבע פעל בתום לב, כי אז, בדרך כלל אין מקום לחייבו. אדרבא ואדרבא כאשר יש חוסר לתובע, שהרי קניינו ניזוק. במשפט העברי חלוקים הדעות בעניין סוגיה זו, לראייה מקרה ה"דר בחצר חברו שלא מדעתו", במצב בו החצר מיועדת להשכרה אך הדייר היה זוכה באותה הנאה ללא תשלום ולכן אין הוא מוגדר כנהנה. נראה כי חילוקי הדעות מתייחסים בעיקר לנושא החוסר ולא להנאה. מחד טוען הרי"ף כי הדייר חייב לשלם בשל כך שנגרם חוסר לבעל הנכס, ואין זה משנה אם נהנה או לאו, והרא"ש מסביר שאפשר לבסס את החיוב "משום שאכל חסרונו של זה" . מאידך ניתן להסיק מסוגיית ה"שור המועד" בה מתוארים נזקי בהמה אפשריים ומה ההלכה לגבי תשלום או אי תשלום של בעל הפרה לבעל הנזק, ע"פ הגמרא כאשר שור מועד לא נהנה אז בעליו לא צריכים בתשלום עבור הנזק אשר הוא עשה.
מציל- מתנדב
במשפט הישראלי אומצה הרשאה מחמת הכרח במס' חוקים (ביניהם חוק השומרים וחוק השליחות) וכן בסעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט אשר מסדיר את חובת התשלום של הזוכה, שניצלו ערכיו הודות למזכה- מציל. הסעיף מחייב את הזוכה לפצות את המזכה- מציל בעד נזקי רכוש שנגרמו לו עקב פעולתו וזאת גם כשהנזקים לא היו הכרחיים מטבעה של הפעולה, מאחר שלולא פעל כמציל לא היה לו כל נזק. כמו כן הסעיף אינו מתנה את הזכות לקבלת פיצוי בהצלחת פעולת ההצלה, דהיינו גם כשבפועל לא זיכה המציל את הזוכה בזכייה כלשהי, הוא זכאי לפיצוי. בדומה לגישה זו מי שפועל למען שמירת עניין הזולת זוכה להסדר מיוחד מידי המשפט העברי, וזאת משום שהוא פעל במצוות התורה, כלומר מוטלת עליו חובה דתית- חברתית לפעול כפי שפעל. העובדה שפעולת הצלה מוגדרת כמצווה משפיעה על הפיצוי המגיע למציל: (1) המציל אינו זכאי לשכר או תמורה "כי כלל כל המצוות צריכין להיות בחינם" . (2) עקרונית המציל זכאי לפיצוי על נזקים או הפסדים שנגרמו כתוצאה מפעולתו, אך כאמור, אין דרישה שתעשה הצלת רכוש על חשבון רכוש המציל, ככתוב: "שלך קודם לשל כל אדם" . (3) הפיצוי המדובר אינו מותנה בהצלחת הפעולה. נראה כי בנושא המציל- מתנדב חלחלו עקרונותיו של המשפט העברי, אשר מעודד ערבות הדדית ואחריות חברתית, למשפט הישראלי וגברו על השפעת המשפט האנגלי אשר גורס כי אדם המיטיב עם חברו מבלי שנתבקש לכך איננו זכאי להשבה, וזאת על מנת למנוע התערבות בענייני הזולת אף במקרים בהם הייתה התנהגות המיטב סבירה וכאשר היה צידוק להתערבותו. עם כן נראה כי המשפט העברי חלחל והשפיע רבות בעניין מציל ונראה כי בכך יש אמירה חברתית הקשורה לרצון לחנך לאחריות חברתית במקום שבו קיימים איומים ביטחוניים למכביר ועל כן להסתמכות ההדדית חשיבות רבה.
תחולת דיני עשיית העושר
כפי שכבר ציינתי היקף תחולת דיני עשיית העושר במשפט הישראלי מהווה נק' מחלוקת, כאשר מחד עומדת הגישה המרחיבה ("נשר גדול הפורש כנפיו"), בה מצדדים פרופ' ד' פרידמן, ונשיא בית המשפט העליון לשעבר א' ברק, הסבורים כי הסעד הניתן בגין התעשרות על חשבון האחר יכול לחול בכפיפה אחת עם תחומי משפט אחרים. ומאידך עומדת הגישה המצמצמת ("ככנפי יונה תמה"), פרי מחשבתו של פרופ' גד טדסקי ז"ל אליו הצטרף פרופ' י' אנגלרד, שופט בית המשפט העליון לשעבר, אשר אף הקדיש לכך מאמר, "כנפי הנשר הדורסני", הדוחה את גישתו של ברק וסבור כי בהתאם לאמור בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט יש להחיל את דיני עשיית העושר בצורה מינימאלית אשר אינה חופפת עם דינים אחרים. נראה כי בשונה מהגישה המרחיבה, אשר מחילה את דיני עשיית העושר גם על תחום החוזים, המשפט העברי רואה בסוגיה זו כתת ענף של דיני הנזיקין ולא כענף עצמאי וככזה מוטת הכנפיים שלא היא מוגבלת ועל כן הגישה המצמצמת תואמת יותר את המשפט העברי בנושא זה, ככזה שקובע אמות מידה משפטיות ליישום העיקרון שאין לאדם להתעשר על חשבון חברו שלא כדין.
השפעת האקטיביזם השיפוטי על תחולת הדינים
סקירה של הפסיקה מראה כי ככל הנראה הגישה המרחיבה היא המקובלת בבתי המשפט בישראל, כראייה לכך בפסק דין אדרס הידוע כמהפכני ביותר, בו נקבע בדעת הרוב כי דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לחול גם בתחום החוזים, וכן ניתן לחזות בשלל פסיקות אשר מחדדות את הרחבתם של דיני עשיית העושר, כמו פרשת כהן נ' שמש ופרשת גינזברג בה קובע הנשיא מ' שמגר: "מקובלת עלי העמדה אשר קיבלה ביטוי באותן פרשות, ולפיה מהווים דיני עשיית עושר ולא במשפט מערכת דינים הכוללת לא רק את ההסדר הקבוע בחוק עשיית עושר ולא במשפט, אלא גם הוראות המצויות מחוץ לחוק זה ואשר מטרתן למנוע התעשרות שלא כדין". לטעמי ניתן לשייך הרחבה זו להתגברות האקטיביזם השיפוטי, אשר היא, בין היתר, פועל יוצא של השפעת המשפט האמריקאי על הישראלי, ולפיה בית המשפט אינו משמש רק "פה" למחוקק אלא עוסק גם בפיתוח המשפט, על כך אף ניתן ללמוד מספרו של מ' מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" אשר מציג תמונה לפיה משנות השמונים מסתמנת מגמה של התחזקותן של זכויות האזרח והרחבתם של דוקטרינות שונות על חשבון גישות פורמאליות ומצמצמות אשר תכליתן וודאות משפטית. מגמה שיטתית זו התחזקה בתקופת כהונתו של השופט ונשיא בית המשפט העליון א' ברק אשר תרם רבות בפסיקותיו לגישת האקטיביזם השיפוטי ועל כך ניתן ללמוד מדבריו: "המשפט הוא בכול, אין "חלל משפטי", אני רשאי לחשוב ולנוע כרצוני משום שהמשפט מכיר בחירותי זו. הכרה זו אינה נגזרת מתוך כך שהמשפט אינו אוסר פעולות אלה עלי, אלא מתוך כך שהמשפט אינו מכיר בזכותו של הזולת למנוע זאת ממני" . כך הוא גם הדין בעניין עשיית העושר אשר מקבל בבתי המשפט פרשנות אשר אינה דווקנית לנאמר בגוף החוק אלא מוחל כעקרון כללי המתרחב גם לתחומים נוספים ועל ידי כך משמש ככלי למתן סעד מן הצדק והיושר באותם תחומים.
השלכות חברתיות
קיים קשר הדוק בין החברה והמשפט בשל כך שמחד החברה היא זו שמעצבת את הנורמות המשפטיות שבה ומאידך לכללים ולדוקטרינות המשפטיות הקיימות יש השלכות רבות על אופי החברה. ואכן ניתן לראות כי הנורמות המוסריות של החברה היהודית והגישה קומוניטרית שלה הם אלו שהולידו דיני יושר המעודדים ערבות הדדית אשר עוגנו במס' מישורים ביניהם דיני עשיית העושר אשר מחדדים גישה זו. וכך נורמה חברתית לפיה בני הקהילה היהודית הם 'נאמנים' בלבד לקניינם יצרה דיני עשיית עושר שאינם מקדשים את הקניין הפרטי, ודינים אלו עודדו חלוקת הקניין אם שאר בני הקהילה, ובפרט הנזקקים בה. פרופ' חנוך דגן היטיב לתאר את ההשלכות החברתיות של גישת המשפט הישראלי, כתוצאה מהעדפת מקורות ההשראה חיצוניים. המאמר מדגים כיצד למאבק, אשר התנהל בין המשפט העברי למשפט האנגלו- אמריקאי, על עיצובם של דיני עשיית העושר ולא במשפט יש השלכות המשפיעות על אופי החברה הישראלית. לטעמו, המשפט העברי צריך להיות מקור השוואה לשיטתנו שכן הוא מהווה חלופה ערכית נורמטיבית אמיתית, בעוד העדפת מקורות מערביים מגבירה את חלחולם של ערכים אינדיבידואלים, המקדשים את בעלות הקניין הפרטי לחברה הישראלית ומגדילים את הניכור.
נראה כי החברה הישראלית מתרחקת יותר ויותר מערכי המשפט העברי ודיני היושר: המדינה עברה במהלך שנותיה תהליכי שינוי אשר הפחיתו את מידת הסוציאליות וההתערבות בחיי הקהילה, התרבות הישראלית יותר ויותר יונקת מהתרבות המערבית ובייחוד מארה"ב (אמריקניזציה), חברה מפולגת בעלת שסעים למכביר, פוליטיקה מושחתת אשר מדירה רגליהם של רבים וטובים. כל אלו ועוד מצביעים על תהליך של צמצום הערבות ההדדית והאחריות הקהילתית אליה חותר המשפט העברי. כמו כן יש לציין את העובדה כי למרות הקביעה כי במצבי לקונה יש לפנות לערכי מורשת ישראל (חוק יסודות המשפט- 1980) חלה ירידה בשימוש ברטוריקת המשפט העברי בידי עורכי דין ושופטים במשפט הישראלי. הסתכלות לעתיד מעלה שתי אפשרויות: באחת, מצב זה יימשך ויוביל לכך שהמשפט העברי לא יהיה רלוונטי. ובשנייה, השאיפה לשווי משקל ערכי והקשיים הכלכליים של שכבות נמוכות בחברה יובילו לחזרה של ערכים קהילתיים אותם ניתן לינוק מהמשפט העברי.
סיכום
עבודתי התיימרה לבחון כיצד מחלחלים דיני היושר של המשפט העברי למשפט הישראלי המודרני תוך התמקדות בדיני עשיית עושר ולא במשפט. העבודה כללה חלק ארי המורכב מסקירה של עקרונות הדין הן במשפט העברי והן במשפט הישראלי, תוך העזרות במס' מקורות, כאשר לאחריו נערך דיון הנוגע למס' היבטים ביניהם: המאבק על עיצוב הדין הישראלי, הדומה והשונה בין גישות המשפט בסוגיה זו, וההשלכות החברתיות של תוצאות מאבק זה.
בסיכומם של דברים יכול אני לומר כי למרות הצגת חוק עשיית עושר ולא במשפט ככזה שמתבסס על עקרונות מהמשפט העברי ואף מאמץ את גישתו בנק' אחדות, הסתכלות כוללת על הדינים מראה כי יש להטיל ספק על כך מאחר שקיים שוני בסיסי בכלל המרכזי בעניינה של כל גישה, בעוד במשפט העברי הכלל הוא "זה נהנה וזה לא חסר- פטור" ואליו יש סייגים, ואילו במשפט הישראלי הכלל הוא חובת השבה- כלומר חיוב בעת התעשרות אדם על חשבון חברו. להבדלים מהותיים אלו נוספים הבדלים נוספים כמו היחס לזה שאינו נהנה ממנו נגזרת כי תפיסת בעלות הקניין הפרטי היא הקובעת, כאשר במשפט הישראלי אין משמעות להעדר ההנאה כל עוד הייתה אפשרות לכזו. כמו כן נתתי את הדעת על המחלוקת בדין הישראלי באשר לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ונראה כעת כי בית המשפט מאמץ את הגישה הרחבה ("כנפי נשר גדול") המקבלת את דיני עשיית העושר כעקרון כללי החל בכפיפה אחת במקום שדינים אחרים קיימים, בעוד המשפט העברי מקיים את דיני עשיית העושר כתת ענף בדיני הנזיקין ובכך מקבלם בתצורתם המצמצמת. המשכתי וחיברתי קו ברור בין אימוץ הגישה הרחבה לבין המגמות השיפוטיות בדור האחרון הקשורות לאקטיביזם השיפוטי והירידה מהפורמליזם בארה"ב ואף בארץ. לבסוף עסקתי בהשלכות השונות הנובעות מקבלת הדוקטרינה המערבית על זו של המשפט העברי, תוך התבססות על מאמרו של פרופ' חנוך דגן, ובעיקרן השפעה על "התוכנית החלוקתית" של החברה והערכים המובילים בה.
מסקנתי הסופית היא כי חוק "עשיית עושר ולא במשפט" הובא לאישור ונכתבה בתחפושת של חלחול משפט העברי וערכי היהדות בעוד שבפועל הינו מכוון לדוקטרינה בה קיים סולם ערכים הפוך במהותו, הנותן עדיפות לערכים ליבראלים על הערכים הסוציאליים. עם זאת ישנה חשיבות מרובה גם לשימוש מינימאלי, אפילו כזה אשר אינו מאמץ את העיקרון המרכזי במשפט העברי מאחר שההישג הגדול הינו הדיאלוג אשר מתקיים בין הגישות המשפטיות וכן עצם השימור של המשפט העברי כמשפט משווה אשר מעמת אותנו כחברה וכקהילת משפטנים עם ערכים ותרבות מהם ניתן לינוק. ועל כן כל מקום בו מתקיים דיאלוג כזה חשיבותו רבה