המשפט - היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה ולא הבנת מילים ומשפטים.האמנם כך?

רותי פרס



הפילוסופיה של המשפט

ד"ר שין


מבוא

השופט ברק: המשפט - היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה ולא הבנת מילים ומשפטים.

המשמעות: כל רעיון הפרדת הרשויות (הקיים מהמאה-16) -מושג שקרס. המערכת המשפטית של מ"י מכתיבה ענייני ביצוע וחקיקה. היום כל דבר - שפיט, נגיש ויכול להגיע לבג"ץ ? ובסופו של דבר מסתדר ע"פ דרכו של העליון.
"זכות" - המושג הבסיסי, החשוב והמהותי בפילוסופיה של המשפט
\לעומת הגדרה זו יש לעיין במונח-"הכישוף הפרוצדורלי"


ההבחנה בין הכלל המהותי לבין הכלל הדיוני.

גישה א': תנאי לקיום הזכות הוא קיום הסעד.

גישה ב': היכן שיש זכות מהותית חייב להיות סעד.

הכלל המהותי - דיני העונשין, הקובעים, למעשה, מה מותר ומה אסור. זהו הכלל הראשוני, הקובע את הזכויות והחובות.

Subordinateהכלל הדיוני - סדר הדין הפלילי. הוא כפוף ומשרת את הכלל המהותי. משמעו, כיצד מנהלים את המשפט.

כל הטעם של הכלל הדיוני הוא לאפשר לכלל המהותי להתגבש ולכן הוא משרת את הכלל המהותי וכפוף לו.

המשפט הרומי אמר כי הכלל הדיוני קודם לכלל המהותי. אין כלל מהותי אם אין את היסודות הדיוניים עליהם הוא נבנה. היכן שיש סעד ישנה זכות. (פס"ד חכמי 227/67 שם קובע השופט זוסמן שהמשפט המהותי צריך לצאת מן הקליפה הדיונית תחילה בטרם יוכל לעמוד בפני עצמו). המשמעות הפילוסופית היא שלא תיתכן זכות או חובה אם אין לי יכולת לממש אותה בביהמ"ש. לאחר יסודות הפרוצדורה מתגבשת הזכות. השופט חיים כהן קרא לכך "בראשית ברא אלוהים את הפרוצדורה".

הגישה המודרנית המקובלת כיום בתורת המשפט, קובעת את ההפך, במקום שיש זכות מהותית חייבת להיות זכות דיונית כדי לממשה. היכן שיש זכות מהותית חייב להיות סעד.

כפי שאנו רואים, ישנה התייחסות רחבה בביהמ"ש לסוגיה של הכלל המהותי לעומת הכלל הדיוני.

ישנו מתח תמידי בין הכלל המהותי והכלל הדיוני והיחס ביניהם - האם יכול להיות שהכלל הדיוני, הבא לשרת את הכלל המהותי, ישפיע על הכלל המהותי. (חיים כהן קרא לכך בספרו "שוליית הקוסם").והנה שיטה זו היא בעצם שיטת היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה כהגדרת ברק,אולם יש לטעון בכאן כי גם היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה דורשת פרוצדוראליות וחזרה השאלה למקומה ונאמר כי יסוד החשיבה הפילוסופית של כבוד הנשיא לשעבר ברק בעיקרו נוטה להגדרת דת משפטית ,או כפי הגדרתינו הדת הנימוסית או ההסכמית והנה בזאת כבר נאמר
[חסרונות הדת הנימוסית]
הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית בפנים רבים.
האחד הוא מה שאמרנו, כי הנימוסית תתקן פעולות האנשים באופן שיתוקן הקיבוץ המדיני, אבל לא תספיק לתת שלמות בדעות, כמו שנבאר במה שיבוא, כדי שתישאר הנפש אחר המוות. ולזה לא תוכל לשוב לשבת בארץ החיים אשר לוקחה משם, לפי שהיא לא תקיף אלא בנאה ומגונה בלבד.

והדת האלוהית תספיק לזה לפי שהיא תכלול השני חלקים שהשלמות האנושי תלוי בהן, והן: המידות והדעות. כי היא תקיף בנאה ובמגונה, ותבחין בין האמת והשקר שהן הדעות, ולזה מה שתיאר אותה דוד בשהיא שלמה, ואמר: תורת ה' תמימה משיבת נפש, (תהלים י"ט ח') כלומר הדת הנימוסית אינה שלמה, לפי שהיא לא תקיף בדעות האמיתיות, אבל הדת האלוהית היא תמימה, לפי שהיא תכלול שלמות המידות ושלמות הדעות שהם שני החלקים ששלמות הנפש תלויה בהן, ולזה היא משיבת הנפש אל האלוהים אשר נתנה, אל המקום אשר היה שם אהלה בתחילה.

עוד הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית, בשהיא לא תוכל להפריד הנאה מן המגונה בכל הדברים, כי כבר יהיה הדבר נאה או מגונה אצלנו, ולא יהיה נאה או מגונה בעצמו. כי כמו שאי אפשר שייוולד בתחילת עניינו שלם בכל המלאכות המעשיות, אף אם יהיה מוכן בטבעו אל קצתם, כן אי אפשר שייוולד האדם שלם בכל המעלות והשלמויות ולא חסר בכל הפחיתויות והחסרונות, אבל כבר יהיה מוכן אל מול מעלה מה או שלמות מה יותר מזולתו. ואולם שיהיה מוכן אל כל המעלות אי אפשר.

[האדם עלול תמיד לטעות]
ויתבאר מזה, שאי אפשר לשום מסדר נימוס אנושי שלא יטה בטבעו לצד איזה פחיתות, וישפוט על הנאה שהוא מגונה ועל המגונה שהוא נאה. ולזה לא יהיה עדותו על הנאה והמגונה אמת.

[אפלטון]
הלא תראה כי אפלטון טעה בזה טעות גדולה ואמר על המגונה שהוא נאה, כי אמר שראוי שיהיו הנשים במדינה משותפות לבעלי ראשיות אחת, כאילו תאמר: נשי השרים משותפות לכל השרים, ונשי הסוחרים לכל הסוחרים, וכן נשי בני אומנות אחת משותפות לכל בני האומנות ההיא. וזה דבר הרחיקה אותו התורה, ואפילו תורת בני נח, שהרי נאמר לאבימלך הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעולת בעל והוא התנצל בשלא ידע שהייתה אשת איש. וכבר גינה אריסטו דעת אפלטון בזה.

[מגבלות הדעת]
וזו ראיה שאין שכל שום אדם מספיק להפריד הנאה באמיתות מן המגונה ולזה לא תהיה עדותו על הנאה והמגונה נאמנה, וכל שכן בדעות, שאי אפשר להיות עדותו בדרושים העמוקים - כמו אם העולם מחודש או קדמון - נאמנה, כי אין השכל האנושי מספיק לדעת זה באמיתות. אבל עדות השם נאמנה מחכימת פתי, (תהלים י"ט) כי היא תעיד על העולם אם הוא מחודש או קדמון, ועל שאר הדרושים הנכבדים, ועל הנאה והמגונה באמיתות.

עוד הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל לשמח לב המתנהגים על פיה, לפי שכל מי שהוא מסופק בדבר שהוא פועל אם הוא מספיק להגיע אל התכלית המכוון, איננו שמח בפעולתו. והמתנהג על פי הנימוס, להיותו מסופק אם היושר המוגבל בו הוא יושר באמת, או אינו יושר כפי הנראה, איננו שמח בפעולתו. אבל המתנהג על פי הדת האלוהית, להיותו יודע שהיושר ההוא המוגבל בה, הוא יושר באמת - הוא שמח בפעולתו. ולזה יהיו פקודי השם ישרים משמחי לב.

[אריסטו]
עוד הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל להגביל פרטי הפעולות שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה, לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים, כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים.

כי הפרטי אין לו גדר, כן הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם הדת הנימוסית; וזה, כי אריסטו בספר המידות יזכיר תמיד בכל המעלות, שראוי שיופעלו כמו שראוי ובעת הראוי ובמקום הראוי, ולא יבאר איזה היא העת הראוי, ולא המקום הראוי. וההשערה הזאת אין ספק שאינה מסורה לכל אדם.
ונמצא אותו אומר במקומות רבים מספר המידות, שהפעולות הפרטיות ראוי שישוערו, והוא לא ביאר ההשערה בהם, נראה שדעתו לומר שהשערה הזאת היא לזולתו.

ואין ספק שאם היה מחוק האדם מצד שהוא אדם לדעת ההשערה הזאת, היה אריסטו מדבר בה בלי ספק, אבל בעבור שאין מטבע האדם לעמוד על זה מעצמו, הניח אותה לזולתו, והיא ההשערה האלוהית.
ועל כן נמצא אותו מדבר במעלות דרך כלל, כי הוא יאמר ביראת חטא, שהיא מידה אמצעית בין התענוג במאכל והמשתה והמשגל ושאר התענוגים, ובין הפרישות יותר מדאי. ובעלי הנימוסים האנושיים יאמרו שיבעל כפי מה שראוי ועם מי שהיה ראוי, אבל אין בידם לפרש זה.
והדת האלוהית תפרש שהבעילה כפי מה שראוי - הוא להקים זרע לקיום המין, ועם מי שראוי -היא האשה המיוחדת, ותאסור קצת הנשים שאינם ראויות שייחדם אליו, ושהעת הראויה הוא שתהיה האשה טהורה, ולא בשעת וסתה או סמוך לוסתה.

וכן הדת האלוהית תאסור קצת המאכלים ותתיר קצתם, ותאסור שתיית היין בבואו לעבוד עבודה או להתפלל, ותבואר שהפרישות יותר מדאי איננו ראוי, כמו שביארו רז"ל על וכפר עליו מאשר חטא על הנפש (במדבר ו') וכי על איזו נפש חטא? אלא שציער עצמו מן היין.

וכן בעלי הנימוסים האנושיים שבחו הגיבורה, ויאמרו שאין ראוי לאדם למסור עצמו לסכנות אלא בעת שהמוות נבחר לו מחיים, ואין בידם להגביל העת ההיא. והתורה האלוהית תבואר, שהעת ההיא הוא כשיתקדש שם שמים על ידו כחנניה מישאל ועזריה, או להלחם עם עובדי עבודה זרה להשמידם ולמחוק את שמם מתחת השמים.

וכן הרחמנות והאכזריות לא יוכל הנימוס האנושי לשער אי זה ראוי ואי זה מרוחק, ותבואר הדת האלוהית שהאכזריות תהיה על הכופרים והמינים והעוברים על הדת, שראוי לייסרם במלקות או במיתה, כל אחד לפי מה שהגבילה התורה ממרדו, ושהרחמנות ראוי שיהיה על המאמינים ועל הדלים והאומללים בפנים שונים.

כי יש מי שראוי לתת לו מתנת חנם, ויש שראוי לתת לו דרך הלוואה ולהעיר שאין ראוי לתפוס הדרך האחד בלבד אמר המשורר: טוב איש חונן ומלווה יכלכל דבריו במשפט (תהלים קי"ב). אמר "חונן" על הצדקה לעני הלוקח מתנת חנם ו"מלוה" על מי שאינו רוצה ליקח אלא דרך הלוואה. ואמר שמי שהוא עושה שתי אלה, הוא מכלכל דבריו במשפט, ואמר עליו: כי לעולם לא ימוט לזכר עולם יהיה צדיק, לפי שהוא מהנה לכל האנשים אם דרך חנינה ומתנה ואם דרך הלוואה, מה שאין בכוח הנימוס האנושי לשער דבר מן הפעולות הפרטיות כאלו, ולזה יהיה המתנהג על פיו הולך בחושך, ולא ידע אי זה אילו הן הפעולות הפרטיות שראוי שיפעל, ולא ידע דרך זו ילך.
אבל מצוות השם היא ברה כחמה ומאירת עיניים (שם י"ט) להאיר למתנהגים בה את הדרך ילכו בה, ואת המעשה אשר יעשון.


[הדת הנימוסית ארעית]
עוד הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית, להיות מסדרה בן אדם אי אפשר לו שישער הנאה והמגונה בכל הזמנים, כי אי אפשר שישתנה המפורסם בעת מה, וישוב הנאה מגונה והמגונה נאה.
כמו שנמצא לקין והבל והדורות הראשונים שנשואי האחות לא היה אצלם מגונה, ואפילו בימי אברהם, כמו שאמר לאבימלך כשהיה מתנצל ממנו, וגם אמנה אחותי בת אבי היא אך לא בת אמי, ואח"כ שב מגונה, ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר יבוא בדת הנימוסית נצחית, כי תשתנה בהשתנות הזמנים, אבל הדת האלוהית להיות משוערת מן החכמה האלוהית, תבואר הנאה והמגונה בכל הזמנים.

ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה, אשר יבוא בדת הנימוסית - נצחית. כי תשתנה בהשתנות הזמנים. אבל הדת האלוהית, להיותה משוערת מן החכמה האלוהית, תבאר הנאה והמגונה בכל הזמנים, ולזה תהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר בא בה, לא יכנס בה שינוי והפסד, כי היא נקיה מכל סיג וחלאה.

ומזה הצד אפשר שתתקיים לעד ככסף הנקי מכל סיג, כמאמר המשורר: אמרות ה' אמרות טהורות כסף צרוף בעליל לארץ מזוקק שבעתים (שם י"ב).

וביאורו, כי הכסף המזויף הנעשה במלאכת האלקימי"א יש ממנו שאם יותך פעם אחת לא תתגלה רעתו, אבל אם יותך שנית תתגלה רעתו, ויש שיסבול ב' התכות ויש שיסבול ג' או ד' או ה' ובסוף תתגלה רעתו, ויש שלא תתגלה רעתו כשיותך בכור, ואם יותך במעבה האדמה - תתגלה רעתו. והכסף הצרוף במעבה האדמה המזוקק פעמים הרבה, הוא נקי מכל זיוף וסיג וחלאה, שאי אפשר שישתנה אח"כ, ואפילו יותך פעמים הרבה.

ולזה תיאר אמרות ה' בשהם טהורות ככסף הנקי הצרוף בעליל לארץ, שהוא במקום מגולה במעבה האדמה, מזוקק שבעתיים שאין בו חשש שום זיוף. וכן היראה הנקנית מן המגונה שבא בתורה היא טהורה עומדת לעד, (שם י"ט) לפי שלא ייפול בה השינוי וההפסד הנופל בנימוסית.

[הנימוסית אינה אינדיבידואליסטית]
עוד הדת הנימוסית לא תוכל לתת לאיש כדרכיו שווה בשווה, ולשער העונשים במידה במשקל, שיהיה האחד לוקה, והאחד נסקל, והאחד נחנק, ואחד משלם תשלומי כפל ואחד משלם תשלומי ד' וה', כדי שיהיו העונשים המגיעים לחוטא אמיתיים כפי שיעור החטא.

אבל הדת האלוהית תשיב גמול לכל אחד ואחד כפי רשעתו - לא פחות ולא יותר, ואף אם ימצא בנראה צדיק אובד בצדקו ורשע מאריך ברשעתו, הנה זה הוא כשיבחנו העונשים בבחינת טובות העולם הזה בלבד. אבל כשיעורבו יחד טובות העולם הזה המגיעות לרשע, עם הרעות והעונשים המגיעות לו בעולם הבא, וכן הרעות המגיעות לצדיק בעולם הזה, עם הטובות המגיעות לו בעולם הבא, נמצא שני הגמולים צודקים יחד, אף על פי שלא יצדק כל אחד מהם נפרד בפני עצמו.

וזהו שאמר המשורר: משפטי ה' אמת צדקו יחדיו (תהלים י"ט), אמר אמת על שיעור העונשים, ואמר צדקו יחדו על עונשי העולם הזה עם טובות העולם הבא או ההפך.

וראיתי מי שפירש, כי לפי שנמצא בתורה הדבר האחד אסור ומותר, כאשת אח שהיא אסורה והיבמה מותרת, וחלב בהמה אסור וחלב חיה מותר, ובשר בחלב אסור והכחל מותר, וכיוצא בזה ממה שיביא האדם לחשוב שאי אפשר שיהיו שני חלקי הסותר צודקים, אמר שמשפטי ה' אמת, והם צודקים יחד ההיתר והאיסור. ולשון אמת אינו מסכים לזה הפירוש, כי לא ייפול לשון אמת על הנחת המשפטים, אלא לשון נאה או נכון או משפטים ישרים.

אבל על הגמולים נופל לשון אמת, אמר הכתוב: משפט אמת שפטו, (זכריה ז') כי עיקר הגמול יכונה בלשון משפט תמיד: נודע ה' משפט עשה בפועל כפיו נוקש רשע; (תהלים ט') כי אם עשות משפט, (מיכה ו') וכן לשון יחדו אינו מתפרש יפה לזה הפירוש.

[סיכום: הנימוס האנושי מוגבל]
הנה אלו הן החסרונות שיש בדת הנימוסית, ועוד נוסף עליהן כהנה וכהנה. ומכללם שהנימוס האנושי אי אפשר לו להניח עונשים אלא על הנגלה ולא על הנסתר, כי האדם יראה לעיניים, והתורה האלוהית תניח עונשין גם על הנסתר, כי השם יראה ללבב.


2. מרחבה של הזכות הדיונית

המרחב הפרוצדורלי הראוי - גישות שונות בבית המשפט העליון :

למעשה כל ארבע הגישות שלהלן, מבקשות למנוע עיוות דין אך כל אחת בדרכה השונה :

א. הגישה הפורמליסטית - שיקול דעת מצומצם לביהמ"ש -

גישה זו הופיעה בעיקר בע"פ 227/62 חכמי נ. מ"י. שם אמר הנשיא זוסמן כי "התניית קיום פרוצדורה המביאה לתוצאה X או Y עלולה להפוך את המשפט לאנדרלמוסיה שסופה שרירות לב ועיוות הדין".

גישה זו רואה מעל לכל את הסטנדרטזציה כתפקיד המרכזי של הפרוצדורה הפלילית. שיקול דעת מצומצם יחסית לביהמ"ש.

גישה זו אומרת שיש לצמצם את שיקול הדעת של ביהמ"ש כדי שלא נקבל תוצאות שונות בהליכים פליליים. כלומר, הפרוצדורה קובלת של הכלל המהותי וזה משום החומרה היתירה שאנו נוהגים בדין הפלילי.

עפ"י השופט זוסמן חשוב להקפיד על הפרוצדורה הקפדה יתירה.

ב. גישת "שוליית הקוסם" - מזעור חלקה של הפרוצדורה -

כך מכנה השופט חיים כהן את הפרוצדורה. גישה זו שוללת את השימוש הנרחב של סדרי דין בטענה של סרבול. השופט ח. כהן טען כי הפרוצדורה שנוסדה לשרות הדין המהותי, התפרקה מעול מטרתה וכאותו שוליה של קוסם חייה לה חיי הוללות משלה. כלומר גישה זו עוינת בבסיסה את הפרוצדורה הפלילית וטוענת שלפעמים הטפל, הטכני, השולי הופך להיות מרכזי, מה שיוצר סרבול והטרדה של המערכת המשפטית כולה.

לדוגמה - באנגליה בשיטת המשפט המקובל היו בתי דין של המשפט המקובל שקעו בסרבולי פרוצדורה, עד שקמו בתי משפט של יושר שלא עסקו בפרוצדורה.

כמו כן בבתי דין של תביעות קטנות אצלנו אין פרוצדורה ואין דיני ראיות.

גישה זו גם טוענת שעלולה להיווצר מראית עין של עיוות דין, כאילו השופטים מפטפטים על הצדדים הטכניים, ושוכחים את הדין המהותי.

דוגמה - ע"פ 1/48 סילבסטר נ. היועמ"ש - שם אמר הנשיא דאז זמורה: "הציבור אינו רואה את שופטיו נכנסים לטרקלין שבו דנים על חטא ועונשו, אלא רואה הוא את שופטיו עומדים בפרוזדור ודנים בעניינים טכניים גרידא".
ג. הגישה המצמצמת -

כמו הגישה הקודמת, גם היא מצמצמת אך מבקשת למנוע תכסיסנות יתר בביהמ"ש. מביעה חשש מהותי שמהלך פרוצדורלי יביא לעיוות הדין המהותי. בפס"ד סילבסטר הנשיא קבע כי "פרוצדורה פלילית טובה צריכה לתת לנאשם את מלוא ההגנה כדי למנוע עיוות דין. אבל, הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק".

על פי גישה זו לא יעלה על הדעת שטעות פרוצדורלית של אחד הצדדים תכריע את הדין המהותי.

כמו כן בפס"ד קניר 951/80 נאמר ע"י השופט ברק כי ההליך הפלילי אינו תחרות או מאבק בין תובע לנאשם, אשר כל סטייה מכללי התחרות או המאבק יש בהן כדי להכריז על מנצח.


ד. הגישה המאזנת -

זו הגישה המקובלת - גישתו של השופט ברק בפס"ד קניר. שם אומר ברק כי הפרוצדורה חשובה, שומרת על זכויות הנאשם וזה עיקר תפקידה, מעניקה סטנדרטיזציה ויציבות, אך בא בשעה אומר ברק כי יש להימנע מסרבול ואכיפה דווקנית מידי של כללי הפרוצדורה. אומר כי אין כלל להנחות את ביהמ"ש כיצד לקבוע את המתח בין אכיפה דווקנית לרחבה. פרשנות שיפוטית של הפרוצדורה משתנה בהתאם למקרה ולוקחת בחשבון את צורכי הכלל במשפט צדק - פרוצדורה לא מסורבלת מדי - ולוקחת במקביל את צורכי הפרט למשפט צדק - שהם שיש לתת לנאשם ליהנות מכל טענה פרוצדורלית שירצה.
תפיסת הפרוצדורה ע"י עורכי דין - הפילוסופיה אצל עורכי-הדין - כלי נשק.בכאן יש נסיגה ביסוד שיטתו וכנראה שדעתו נוטה לפצל בין המימד הפילוסופי של הגדרת המשפט לבין הטריטוריה המשפטית וזו נקודה מעניינת שכן יש לשאול על כל הרוצה לחדש עניין מושכל את בחינת המושכל בכלי ברורים-והם ראוי שנזכיר דברים השומרים אותו מן ההפסד62, לפי שרוב ויכוחי בני אדם ומחלקותם והוכחותיהם63 בו וממנו\.1] ונאמר, שאם יאמר אדם אני בדעה זו וזו כדי שלא אבטל את המוחש, חייבים אנו לחקור שמא יתקיים המוחש בלי הדעה ההיא, ואם היה הדבר כן הרי הדבר שקבע בטל. וזה כגון אותם אשר קבעו בדעתם כי נתיב החלב64 - מחמת שהם רואים את לבנוניתו - שבו היה מהלך גלגל השמש מקודם. וכאשר נבחן את דבריהם נמצא שאפשר זולת זה, והוא שיהא זה אדים עולים, או חלק אשיי עומד, או כוכבים קטנים מקובצים65, או זולת אלה, הרי בטל מה שאמר\ו.2] ואם יאמר אדם: אני בדעה פלונית כדי שלא אבטל מושכל, חייבים אנו לחקור, אם אותו המושכל יתקיים לנו בלעדי הדעה שהוא סבור הרי בטלה דעתו. וזה כגון אותם אשר דמו שיש עוד ארץ אחרת זולת זאת, וראייתם על כך כדי שתהיה האש באמצע כיון שכל דבר חשוב שמור באמצע. וכבר העמדנו דעה זו ביחס לאדם השוכן בארץ שהיא אמצע הכל66, ובכך הוסר מה שחייבו עצמם\.3] ואם יאמר אדם: אני בדעה זו מתוך השוואה למוחש, והייתה אותה דעה מבטלת מוחש אחר, יהיה המעשה לפי הגדול משני המוחשים ומה שהוא מחייב. כגון אותם שדמו שכל הדברים נוצרו מן המים, מפני שבעלי החיים מיסוד לח67. והתעלמו ממה שהם רואים שהמים נוזלתם וניגרים68, והרי לא יתכן שיהיה יסוד כיון שאינו עומד כשלעצמו, לכן כאשר מתנגשות שתי הוכחות כעין אלה ראוי ללמוד מן הגדולה שבהם\.4] ואם יאמר אדם: אני בדעה זו מתוך השוואה למוחש, והיו מקצת דבריו סותרים מקצתם, הרי דבריו בטלים. כגון אותם שדמו כי הטוב הוא כל שאנו נהנים ממנו מפני שכך הם מרגישים.69 ואינם זוכרים כי הריגתם מהנה את אויביהם כמו שהריגת אויביהם מהנה אותם, ונמצא שהוא טוב ורע יחד נגדיים70\ואם יאמר אדם: אני בדעה זו משום כך וכך, וכאשר דקדקנו באותה הסיבה מצאנוה מחייבת דבר אחר שאינו סובר אותו, הרי בכך ביטל אותה. וזה כגון דברי בעלי הקדמות, שאומרים אנו בדעה שהדברים קדומים, מפני שאין אנו מאמתים אלא דבר שחושנו משיגו. והרי מה שאינם מאמינים כי אם במה שמשיגו חושם, מונע מהם את הדעה שהדברים קדומים, כיון שאי אפשר שיחושו את הקדום בקדמותו .[כגון הספק בין השיטה הראשונה בהגדרת''תאולוגיה לבין הרביעית]] ושמא יאמר אדם: איני סובר כך בגלל כך, ותמצא שהוא נכנס ביותר חמור ממה שנשמר ממנו. כדרך שנזהרו מקצת המייחדים מלומר שאין ה' יכול להחזיר את אתמול, כדי שלא יתארוהו בחוסר יכולת72. והרי נכנסו במה שהוא יותר רע, ותיארוהו במה שהוא שווא,[ובכאן הוא מקום טעות הגדרת ''תיאולוגיה'' לשיטה הרביעית,ואת תולדותיה לדעתי אפשר ללמוד ממהלך ההסטוריה, אולם אינני יכול להשתחרר מן השאלה ,מאחר והטבט חכם כהגדרת אינשטיין ודארווין וסייעתם מדוע אנו בכיוון ההפוך מבחינה ''תיאולוגית'' לשיטת ההגדרה הרבעית.???????].ולכך וכפי שנבאר בחלק מן המאמר השני73 אם ירצה ה' יתעלה\.5] ואנחנו עתה, כאשר נצטרך לבסס אמתות דבר על ידי המדע ההכרחי, צריכים להשגיח עליו מחמשה דברים הללו המבטלים אותו, והם: שלא יהא דבר זולתו מקיים אמתות המוחש, ושלא יהא זולתו מקיים אמתות הידוע74, ושלא יהיה מבטל דבר אמיתי אחר, ושלא יהא מקצתו סותר את מקצתו, כל שכן אם היה נכנס ביותר רע ממה שהרחיק.\6] וכל זה אחרי ההשגחה על - המוחש והמושכל בדרכים שביארנום. נמצא שהם שבעה עניינים, עם המתינות במלאכת העיון עד השלמתו - אז יצא לנו האמת הנכון. וכאשר יבא זולתנו לטעון75 במדע ההכרחי, נבחן את דבריו בשבעה אלה, וכאשר יבחן במבחנם וישקול במשקלם, יהיה גם הוא נכון ומקובל וננהג על פיו. וכך בענייני המסורת הנאמנה, כלומר ספרי הנבואה. אלא שאין כאן המקום לבאר בו סוגיהם,


"הכישוף הפרוצדורלי" - השופט חיים כהן השתמש במונח זה, מן כישוף מכשפות שהוא חסר כל תועלת אך מנגד הכישוף יכול לשנות משהו. הוא לא אהב את הפרוצדורה אך ידע שיש בה תועלת וחשיבות.


המרחב הפרוצדורלי הראוי "לכישוף הפרוצדורלי": מתי נעדיף את השימוש בפרוצדורה על פני הדין המהותי?

מתי נעדיף את השימוש בפרוצדורה על פני הדין המהותי?כאן כבר נקבעה הדעה לפני מבחן הראיות להבחנת ב' הגדרות המשפט ,ויש לטעון-2] ואם יאמר אדם: אני בדעה פלונית כדי שלא אבטל מושכל, חייבים אנו לחקור, אם אותו המושכל יתקיים לנו בלעדי הדעה שהוא סבור הרי בטלה דעתו אולם יש לטעון עתה ההיפך כי הפרוצדורה היא העיקר המנחה בקביעת מהות המשפט אף במימד הפילוסופי ונביא ראיה מסיבת הסתירות מן המורה נבוכים שכידוע הוא ספר פילוסופי-
[כיצד ללמוד ספר זה]
והאל יתעלה יודע, שאני לא חדלתי לירוא הרבה מאוד מלכתוב את הדברים שרציתי לכתוב במאמר זה, מפני שהם עניינים עמוקים לא נכתב בהם כלל ספר באומה בזמני הגלות הללו במה שבידינו ממה שנתחבר בהם 1, והיאך אתחיל אני תחלה לכתוב בהם.

אך נשענתי על שתי הקדמות:
האחת אמרם בכגון [יב] עניין זה עת לעשות לה' וכו' 2.
והשנית אמרם וכל מעשיך יהיו לשם שמים 3.
על שתי הקדמות אלה נשענתי במה שכתבתי במקצת פרקי מאמר זה.

, אלא צריך אתה ללמוד כל מה שצריך ללמוד, ועיין בו תמיד, והוא יבאר לך רוב הדברים הקשים שבתורה שהם קשים לכל משכיל.

והנני משביע בה' יתעלה את כל מי שקרא מאמרי זה, שלא יפרש בו אף מלה אחת, ולא יבאר לזולתו ממנו אלא מה שהוא מפורש בדברי מי שקדמני מחכמי תורתנו המפורסמים. אבל מה שיבין הוא ממנו ממה שלא אמרו זולתי מן המפורסמים שלנו - אל יבארהו לזולתו. ואל יתפרץ להשיב, כי אפשר שמה שהבין מדברי הפך מה שרציתי, ויזיקני תחת רצוני להועיל לו, ויהיה משלם רעה תחת טובה 96.
אלא יתבונן בו כל מי שבא לידו -
אם הרוה צימאונו ואפילו בדבר אחד מכל מה שקשה לו - יודה לה' ויסתפק במה שהבין;
ואם לא ימצא בו מאומה שיועיל לו כלל - יחשבהו כאלו לא נכתב.
ואם נתגלה לו בו שיבוש לפי מחשבתו, 97 ימציא לו הסבר וידין לכף זכות, ואפילו על ידי הסבר רחוק, כפי שנצטווינו אפילו כלפי המונינו, כל שכן כלפי חכמינו ונושאי תורתנו 98 המשתדלים ללמדנו את האמת כפי השגתם.


[מי יפיק תועלת מהספר?]
ואני יודע שכל מתחיל מבני אדם אשר אין בידו מאומה מדברי העיון, שהוא ישיג תועלת במקצת פרקי מאמר זה.
אבל השלם מבני אדם, הדתי הנבוך כפי שהזכרתי 99, הוא ישיג תועלת בכל פרקיו, וכמה גדול חשקו בו וכמה ערב הוא לאוזניו.
אבל המבולבלים, אשר כבר נתטנפו מוחותיהם בדעות הבלתי נכונות ובדרכים המטעים, ויחשבו אותם מדעים אמיתיים, ומדמים שהם בעלי עיון ואין להם ידיעה כלל בשום דבר הנקרא מדע באמת - הם יירתעו מפרקים רבים ממנו, ומה מאוד יקשו עליהם, כי לא יבינו להם עניין, ועוד כי מהם יתגלה פסולת הסיגים שבידם, שהם סגולתם ורכושם המיועד 100 לאידם.

והאל יתעלה יודע, שאני לא חדלתי לירוא הרבה מאוד מלכתוב את הדברים שרציתי לכתוב במאמר זה, מפני שהם עניינים עמוקים לא נכתב בהם כלל ספר באומה בזמני הגלות הללו במה שבידינו ממה שנתחבר בהם 1, והיאך אתחיל אני תחלה לכתוב בהם.

אך נשענתי על שתי הקדמות:
האחת אמרם בכגון [יב] עניין זה עת לעשות לה' וכו' 2.
והשנית אמרם וכל מעשיך יהיו לשם שמים 3.
על שתי הקדמות אלה נשענתי במה שכתבתי במקצת פרקי מאמר זה.

כללו של דבר: אני הגבר אשר אם נסגר סביבו הדבר, וצר לו המעבר, ולא אמצא 4 עצה ללמד אמת שהוכח אלא על ידי כך שיתאים למעולה אחד ולא יתאים לעשרת אלפים סכלים, הריני מעדיף לאמרו בשבילו, ולא אחוש לגינוי אותם ההמון 5 המרובים, ואטפל בהצלת אותו הנעלה היחיד ממה שנלכד בו ואורהו במבוכתו עד שיגיע לשלמות וירווח לו.
נמצא כי הרוצה לחדש עניין צריך להסתמך על במסורת וזמ'ש-והנני משביע בה' יתעלה את כל מי שקרא מאמרי זה, שלא יפרש בו אף מלה אחת, ולא יבאר לזולתו ממנו אלא מה שהוא מפורש בדברי מי שקדמני מחכמי תורתנו המפורסמים. אבל מה שיבין הוא ממנו ממה שלא אמרו זולתי מן המפורסמים שלנו - אל יבארהו לזולתו. ואל יתפרץ להשיב, כי אפשר שמה שהבין מדברי הפך מה שרציתי, ויזיקני תחת רצוני להועיל לו, ויהיה משלם רעה תחת טובה וכן צריך ביאור למעשהו וזה מ''ש-והאל יתעלה יודע, שאני לא חדלתי לירוא הרבה מאוד מלכתוב את הדברים שרציתי לכתוב במאמר זה, מפני שהם עניינים עמוקים לא נכתב בהם כלל ספר באומה בזמני הגלות הללו במה שבידינו ממה שנתחבר בהם 1, והיאך אתחיל אני תחלה לכתוב בהם.

אך נשענתי על שתי הקדמות:
האחת אמרם בכגון [יב] עניין זה עת לעשות לה' וכו' 2.
והשנית אמרם וכל מעשיך יהיו לשם שמים 3.
על שתי הקדמות אלה נשענתי במה שכתבתי במקצת פרקי מאמר זה.

וכן מביא עניין פרוצדואלי-

סיבות הסתירות 6 או הניגודים 7 המצוים באחד הספרים או באחד החבורים, היא אחת משבע סיבות.


[שבע סיבות לסתירות בספרים]
הסיבה הראשונה היא, שאותו המחבר אסף דברי כמה אנשים, והם בעלי סברות שונות, והשמיט שם הבעלים ולא ייחס כל דבר לאומרו, אז ימצאו באותו החבור סתירות או ניגודים, מפני שאחד משני הדברים דעתו של אדם מסוים והדבר השני דעת אדם אחר 8.

והסיבה השנית מפני שבעל אותו הספר הייתה לו סברא מסוימת וחזר בו ממנה, ונכתבו דבריו הראשונים והשניים 9.

והסיבה השלישית מפני שאין כל אותם הדברים כפשטן, אלא מקצתן כפשטן ומקצתן משל, ויש לו תוך. או שהיו שני הדברים אשר פשטיהן נגדיים משלים, וכאשר מבינים אותם כפשטן יהיו סותרים או נגדיים 10.

והסיבה הרביעית שיש בהם תנאי מסוים שלא נתבאר בהם במקומם מחמת צורך כל שהוא, 11 או שהיו שני הנושאים שונים, והאחד מהן לא נתבאר במקומו 12, ואז תיראה בהם סתירה ואין שם סתירה.

והסיבה החמישית הצורך ללמד ולהבין 13, כגון שהיה שם עניין מסוים עמוק וקשה להבינו, והוזקק להזכירו או להביאו כהקדמה בביאור עניין אשר קל להבינו שראוי להקדימו [יג] בלימוד לפני אותו הראשון, לפי שמתחילים תמיד בקל יותר. ויצטרך המלמד לנהוג בקלישות בהסברת אותו העניין הראשון באיזה אופן שיהיה ובעיון קלוש, ולא יעסוק בדקדוק אמיתתו, אלא יניחהו לפי תפישת השומע, עד שיסביר מה שהוא רוצה שיבינו עתה, ואחר כך ידייק באותו העניין העמוק ויבאר אמונתו במקום הראוי לו 14.

הסיבה השישית עומק הסתירה, שאינה נראית אלא לאחר הקדמות מרובות, וכל דבר שצריך לגילויו הקדמות מרובות הרי הוא יותר נעלם. וייעלם הדבר מן המחבר, ויחשוב שאין סתירה בין שני הדברים הראשונים. וכאשר מעיינים בכל דבר מהם, ומצרפים לו הקדמה נכונה, והוסקה המסקנה החיובית, וכך נעשה בכל מסקנה, מצרפים אליה הקדמה נכונה ותוסק מכך מסקנתה, יסתיים הדבר לאחר מספר היקשים 15 אל הסתירה שבין שתי התוצאות הסופיות או הניגודים. וכדומה לזה הוא הנעלם מן החכמים המחברים 16.
אבל אם תהיינה הסתירות גלויות בשני הדברים הראשונים, אלא שהוא שכח את הראשונה בשעה שכתב את השניה במקום אחר בחבורו - הרי זו מגרעת גדולה מאוד, ואין להביא את זה בחשבון מי שצריך להתחשב בדבריו 17.

והסיבה השביעית הכרת הדברים בעניינים עמוקים מאוד, שצריך להסתיר מקצת ענייניהם ולגלות מקצתן. ופעמים גורם הדוחק בדבר מסוים להמשיך את הדברים בו לפי הנחת הקדמה מסוימת, ויגרום הדוחק במקום אחר להמשיך הדברים בו לפי הנחת הקדמה הסותרת לראשונה. וצריך שלא ירגיש ההמון כלל את מקום הסתירה שביניהם 18. ויש שמערים המחבר להסתיר את הדבר בכל אופן.


[והנה הסתירות המצויות במשנה ובבריתות]
והנה הסתירות המצויות במשנה ובבריתות הם לפי הסיבה הראשונה, כפי שתמצאם תמיד אומרים קשיא רישא אסיפא ומשיבים רישא ר' פלוני וסיפא ר' פלוני, וכן תמצאם אומרים ראה רבי דבריו של ר' פלוני בכך וכך וסתם לן כותיה וראה דבריו של ר' פלוני בכך וכך וסתם לן כותיה. והרבה תמצאם אומרים סתמא מני ר' פלוני היא, מתניתין מני ר' פלוני היא, וזה הרבה מלמנות.


[הסתירות המצויות בתלמוד]
אבל הסתירות או השוני המצוים בתלמוד הם כפי הסיבה הראשונה והשניה, כפי שתמצאם תמיד אומרים בכך וכך סבר לה כר' פלוני ובכך וכך סבר לה כר' פלוני וכן אומרים סבר לה כותיה בחדא ופליג עליה בחדא, ואומרים תרי אמוראי אליבא דר' פלוני וכל הסוג הזה הוא ממין הסיבה הראשונה. אבל לפי הסיבה השניה הוא אמרם בפירוש הדר ביה רב מההיא, הדר ביה רבא מההיא, וחוקרים אי זה משני הדברים הוא האחרון, וכך אמרם מהדורא קמא דרב אשי אמר לן כך וכך ומהדורא בתרא אמר לן כך וכך 19.


[הסתירות בספרי הנבואה]
אבל הסתירות או הניגודים הנראים בפשטי הדברים במקצת מקומות בכל ספרי הנבואה, הרי הם לפי הסיבה השלישית והרביעית. ואל [יד] העניין הזה הייתה מטרת כל הקדמה זו.

וכבר ידעת כמה רב אמרם ז"ל: כתוב אחד אומר כך וכתוב אחד אומר כך, ומעמידים נקודת הסתירה, ואחר כך מבארים שהדבר חסר תנאי, או שהנושא שונה. כגון אמרם:
שלמה, לא דייך שדבריך סותרין דברי אביך, אלא שהן סותרין זה את זה וכו' 20.
וזה הרבה 21 בדברי חכמים ז"ל, אלא שעל הרוב מתעניינים הם בדברים נבואיים הקשורים בדינים או במוסר 22, ואנחנו אין מטרתנו אלא להעיר על פסוקים שיש בהם סתירות לפי הפשט בהשקפות ובדעות 23. ויתבאר מזה מעט במקצת פרקי מאמר זה, לפי שגם העניין הזה מסתרי תורה.

אבל אם נמצא בספרי הנביאים סתירות כפי הסיבה השביעית 24, יש בזה מקום עיון וחקירה, וראוי שלא למהר להחליט בכך.

אבל השנוים שיש בספרי הפילוסופים האמיתיים, מהם 25 הם לפי הסיבה החמישית.
אבל הסתירות המצויות ברוב ספרי המחברים והמפרשים זולת מי שהזכרנו, הם לפי הסיבה השישית. וכך ימצא במדרשות ובהגדות סתירות גדולות 26 כפי הסיבה הזו, ולפיכך אומרים אין מקשין בהגדה 27. ומצוי בהם גם סתירות כפי הסיבה השביעית.

אבל מה שימצא במאמר זה מן השנוים, הם כפי הסיבה החמישית והשביעית 28. דע את זה ודייק בו וזכרהו 29 היטב, כדי שלא תהיה נבוך במקצת פרקיו.

ואחרי הקדמות אלו אחל בהבאת השמות אשר צריך להעיר על אמיתת עניינן המכוון בכל מקום כפי העניין, ויהיה זה מפתח להיכנס למקומות אשר ננעלו בפניהם השערים, וכאשר יפתחו אותם השערים ויכנס 30 לאותם המקומות, ינוחו בהם הנפשות, ויתענגו העיניים, וישליו הגופות מעמלם ויגיעם. [טו] ולאור שלשת ההוכחות הללו וכן לאור הטענה הראשונה יש לשאול מינלן ראיה או הכרח לפצל את הגדרת מהות המשפט מתחום ביצועו ואולי הכישוף הפרוצדוראלי יוכל להשיב כי השכל הישר גוזר ההיפך במהות המשפט בהגדרה הפילוסופית יש להשתמש בפרוצדוראליות והטריטוריה המשפטית בפועל צריכה לממש את עיקרונותיה לפי היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה ,וזאת בתנאי נוסף לאחר גיבוש הפרוצדורה המתאימה לשם כך כפי שהערנו לעיל ''ונקרא לגיבוש זה -כל דבר שיצא מן הכלל לא ללמד על עצמו יצא \ונקרא להגדרת ב' מרחבי המשפט הנז' בשם-כלל ופרט\ונקרא ליחס אשר בין הענין הראשון הנקרא כל דבר שיצא מן הכלל וכו' לענין הפרט אשר בעניין השני בשם-כלל הצריך לפרט\ונקרא ליחס אשר בין הענין הראשון הנקרא כל דבר שיצא מן הכלל והכוונה על אותו ענין שיצא ללמד דווקא לעניןהכלל אשר בעניין השני פרט הצריך לכלל,ואינו דומה לפרט וכלל,כי ההפרש ביניהם הוא שכלל ופרט כל אחד מפורש משמעותו לעצמו ואין צריך שום אחד לחבירו [הרי ב' הגדרות הן לעניין מהו משפט] אבל כלל הצריך לפרט אין משמעות הכלל מפורש לעצמו [שהרי הוא היחס בין היכולת להבין את הכוחות הפועלים בחברה לאחר גיבוש הפרוצדורה לבין ההגדרה הב' לעניין מהו משפט] שהרי מסתבר משמעותו לדבר אחד יותא מלדבר אחר[כפי שהערנו לעיל אריסטו
עוד הדת הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל להגביל פרטי הפעולות שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה, לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים, כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים.

כי הפרטי אין לו גדר, כן הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם הדת הנימוסית; וזה, כי אריסטו בספר המידות יזכיר תמיד בכל המעלות, שראוי שיופעלו כמו שראוי ובעת הראוי ובמקום הראוי, ולא יבאר איזה היא העת הראוי, ולא המקום הראוי. וההשערה הזאת אין ספק שאינה מסורה לכל אדם.
ונמצא אותו אומר במקומות רבים מספר המידות, שהפעולות הפרטיות ראוי שישוערו, והוא לא ביאר ההשערה בהם, נראה שדעתו לומר שהשערה הזאת היא לזולתו.] ובא הפרט לפרוט ולעקור משמעותו ולפיכך אמרו כלל הצריך לפרט לא דרשינן ליה בכלל ופרט וכן על דרך ראיות אלו יש לקבוע בהיפך זו השיטה שהובאה לעיל בעניין מהות המשפט אולם החילוק בין המימד הפילוסופי המשפטי למימד הפרוצדוראלי עדיין נשארה השאלה אם יש לו מקום וזאת מאחר ובעיון בעניינים פילוסופיים אנו מקשים להעדפת הפרוצדוריאליות ,אולם אין הכרח להקיש שיטה פילוסופית לשיטה משפטית שהרי משפט איננו דת אמונית ולכך אין לקבוע ב' תחומי הגדרת משפט ויש לטעון כי
הגישה המאזנת -

זו הגישה המקובלת - גישתו של השופט ברק בפס"ד קניר. שם אומר ברק כי הפרוצדורה חשובה, שומרת על זכויות הנאשם וזה עיקר תפקידה, מעניקה סטנדרטיזציה ויציבות, אך בא בשעה אומר ברק כי יש להימנע מסרבול ואכיפה דווקנית מידי של כללי הפרוצדורה. אומר כי אין כלל להנחות את ביהמ"ש כיצד לקבוע את המתח בין אכיפה דווקנית לרחבה. פרשנות שיפוטית של הפרוצדורה משתנה בהתאם למקרה ולוקחת בחשבון את צורכי הכלל במשפט צדק - פרוצדורה לא מסורבלת מדי - ולוקחת במקביל את צורכי הפרט למשפט צדק - שהם שיש לתת לנאשם ליהנות מכל טענה פרוצדורלית שירצה הנה היא שייכת בשני החלוקות ולכך אין בעצם סיבה מצדקת לחלוקה ויש לטעון כי יש טעות בהבחנת
גישה א': תנאי לקיום הזכות הוא קיום הסעד.

גישה ב': היכן שיש זכות מהותית חייב להיות סעד.

הכלל המהותי - דיני העונשין, הקובעים, למעשה, מה מותר ומה אסור. זהו הכלל הראשוני, הקובע את הזכויות והחובות.

Subordinateהכלל הדיוני - סדר הדין הפלילי. הוא כפוף ומשרת את הכלל המהותי. משמעו, כיצד מנהלים את המשפט.

כל הטעם של הכלל הדיוני הוא לאפשר לכלל המהותי להתגבש ולכן הוא משרת את הכלל המהותי וכפוף לו.

המשפט הרומי אמר כי הכלל הדיוני קודם לכלל המהותי. אין כלל מהותי אם אין את היסודות הדיוניים עליהם הוא נבנה. היכן שיש סעד ישנה זכות. (פס"ד חכמי 227/67 שם קובע השופט זוסמן שהמשפט המהותי צריך לצאת מן הקליפה הדיונית תחילה בטרם יוכל לעמוד בפני עצמו). המשמעות הפילוסופית היא שלא תיתכן זכות או חובה אם אין לי יכולת לממש אותה בביהמ"ש. לאחר יסודות הפרוצדורה מתגבשת הזכות. השופט חיים כהן קרא לכך "בראשית ברא אלוהים את הפרוצדורה".

וכן טעות נוספת בהבנת הנקרא-

[ראשון וראשית]
דע, כי יש הבדל בין הראשון והראשית 1.
והוא, שהראשית מצוי הוא במה שהוא לו ראשית, או עמו, ואף על פי שלא קדמו בזמן. כמו שאומרים שהלב ראשיה החי 2; והיסוד ראשית הדבר שהוא לו יסוד 3. ויש שגם אומרים בסתם על עניין זה 4 שהוא ראשון.
אבל הראשון יש שהוא נאמר על הקודם בזמן בלבד, בלי שיהא אותו הקודם בזמן סיבה למתאחר אחריו. כדרך שאומרים ראשון דיירי בית זה פלוני ואחריו פלוני, ואין אומרים כי פלוני ראשית פלוני.

והלשון המורה על הראשון בשפתנו, הוא "תחילה": תחילת דבר ה' בהושע 5.
והמורה על }הראשית} ראשית, כי הוא נגזר מן 'ראש' שהוא ראשית החי כפי הנחתו 6.
והעולם לא נברא בראשית זמנית כמו שביארנו 7 כי הזמן מכלל הנבראים, ולפיכך אמר 'בראשית' 8, והבית בעניין "פי" [=בתוך] 9.
נמצא תרגומו הנכון של פסוק זה כך "פי בדאה' כ'לק אללה אלעלו ואלספל" 10 זהו הפירוש המתאים לחידוש 11.

[לשונות חכמים על זמן לפני הבריאה]
אבל מה שתמצא לשונות מקצת החכמים בקביעת זמן מצוי קודם בריאת העולם, הוא תמוה מאוד 12, כי זוהי השקפת אריסטו, אשר ביארתי לך 13 שהוא סבור כי אין לתאר לזמן התחלה.

וזה מוזר. ואשר הביא את האומרים לידי דבר זה, לפי שמצאו 'יום אחד' 14 ו'יום שני' 15. והבין אומר דבר זה את העניין כפשטו, וחשב16 שאם לא היה שם גלגל מקיף ולא שמש, אם כן באיזה דבר שוער יום ראשון, לפיכך אמרו בלשון זה:
יום ראשון 17 אמר רבי יהודה ב"ר סימון מכאן שהיה סדר זמנים קודם לכן,
אמר ר' אבהו מכאן שהיה הקב"ה בורא עולמות ומחריבן.
וזה יותר מוזר מן הראשון.
ואתה התבונן מה שהוקשה להם, והוא מציאות זמן לפני מציאות השמש הזו, ויתבאר לך תירוץ זה שהוקשה על שני אלה בקרוב 18, אלא אם כן 19 רצו שני אלה לומר שלא יתכן בלי סדר זמנים מקודם לכן, וזוהי דעת הקדמות, וחלילה לכל בעל דת מזה.

ואין אימרה זו לדעתי אלא כעין אימרת ר' אליעזר 'שמים מהיכן נבראו?' 20.

כללו של דבר אל תביט במקומות אלה לדברי מי שאמר 21.
כבר הודעתיך כי יסוד כל התורה שה' המציא את העולם מן האין שלא בראשית זמניהן, אלא הזמן נברא, מפני שהוא נספח לתנועת הגלגל, והגלגל נברא.

[ביאור פרשת הבריאה]
וממה שאתה צריך לדעת כי תיבת 'את' [רלג] האמורה בפסוק את השמים ואת הארץ, כבר פירשו חכמים בכמה מקומות שהיא בעניין 'עם' 22. כוונתם בכך שהוא ברא עם השמים כל מה שבשמים, ועם הארץ כל מה שבארץ 23.
וכבר ידעת מה שפירשו כי השמים והארץ נבראו יחד 24 לפי שנאמר קרא אני אליהם יעמדו יחדו25, ונמצא שהכל נברא יחד, ונבדלו *25 כל הדברים ראשון ראשון.
עד שהם המשילו את זה לאיכר שזרע זרעונים שונים באדמה ברגע 26 אחד, ונבטו מקצתן לאחר יום ומקצתן אחר יומיים ומקצתן אחר שלושה, והזריעה כולה הייתה בשעה 26 אחת.

ועל פי השקפה זו הנכונה בלי ספק יתורץ הקושי שגרם לר' יהודה ב"ר סימון לומר מה שאמר, והוקשה לו במה נקבע יום ראשון ויום שני ושלישי. ובפירוש בדברי חכמים ז"ל בבראשית רבה, אמרו על האור האמור בתורה שהוא נברא ביום ראשון, אמרו בלשון זה:
הן הן מאורות שנבראו ביום ראשון ולא תלאן עד יום רביעי 27.
בפירוש נאמר עניין זה.

וממה שאתה צריך לדעת כי ארץ שם משותף נאמר באופן כללי ופרטי: *27

באופן כללי על כל מה שתחת גלגל הירח כלומר: ארבעת היסודות.
ונאמר בפרט על האחד האחרון מהם והוא הארץ. ראיה לכך אומרו והארץ הייתה תוהו ובוהו וחושך על פני תהום ורוח אלוהים וגו' 28, הרי קרא את כולה ארץ. ואחר כך אמר ויקרא אלוהים ליבשה ארץ 29. וגם זה סוד גדול מן הסודות 30, שכל מקום שתמצאהו אומר ויקרא אלוהים לכך ככה, אינו אלא להבדילו מן העניין האחר אשר שיתף ביניהם בו שם זה, ולפיכך פירשתי לך פסוק זה "בראשית ברוא ה' מעלה ומטה" 31 ויהיה 'ארץ' האמור תחילה הוא מטה, כלומר: ארבעת היסודות, והאמור עליה ויקרא אלוהים ליבשה ארץ 29 היא הארץ לבדה, והנה נתבאר זה. 1. בר"ש "וההתחלה" ואינו נכון לדעתי, כי לקמן כתב רבנו כי הראשון נקרא בלשוננו תחילה.
2. זוהי [רלב) הדגמה ל"עמו ואף על פי שלא קדמו בזמן".
3. כגון יסוד הבנין, וזוהי הדגמה למה ש"מצוי הוא במה שהוא לו ראשית" וקדם לו בזמן.
4. כלומר: על הדגמה זו האחרונה דבר שקדם בזמן.
5. הושע א ב.
6. צורתו הנוכחית הקיימת ראשו הוא ראשיתו.
7. לעיל פרק יג מחלק זה, ההשקפה הראשונה. ולעצם המונח "ראשית" ומושגו ראה גם אפלטון בספרו פאידרוס פרק כד. וראה גם לקמן ח"ג פ"י למונה "ברא".
8. בראשית א.
9. בתוך הראשית הזו ותחילתה. ופירוש רס"ג ראה פירושו לתורה מהדורתי. ור"ש תרגם "והבית כבית הכלי" ונכון הוא, כי בשמוש הבית יש הנקרא אצל בעלי הלשון הקדמונים "בית כלי" כגון היין בחבית, המן בצנצנת. ויש "בית העזר" כגון המכה בפטיש, מצייר במכחול.
10. תרגומו לדעתי "בראשית ברוא ה' מעלה ומטה". וראה לקמן בקטע שלישי דלקמן הע' 31. והמילה "בדאה" סמוכה, ומילת "כ'לק" הכ'א פתוחה והלמד נחה "סכן". כלומר: בראשית בריאת ה' את המעלה והמטה הייתה הארץ כלומר: היסודות ללא צורה. והדברים מכוונים כנראה נגד תרגום רס"ג שתרגם "אוול מא" ואפשר שאינם נגדו אלא מבארים דברי רס"ג כמ"ש לעיל שפעמים אומרים בסתם על הראשית תחילה. ובר"ש "העליונים והתחתונים" ולא דק, כי גם מושג המקום שבו יוגדרו אלה עליונים ואלה תחתונים נברא הוא.
11. לחידוש המציאות באופן כללי ומוחלט ללא שום שיור, לא היולי ולא עצי הלבנון.
12. "משכל" ואפשר "קשה מאד" ובר"ש "מסופק מאד" ואינו נכון, ועוד יותר רחוק רי"ח שתרגם "הוא שיבוש גדול לאמונה".
13. לעיל בפתיחת חלק זה הקדמה כו ובפרק יג, ההשקפה השלישית. ובפרק יד הדרך הראשונה.
14. בראשית א ה.
15. שם א ח.
16. "זעם" השערה בלתי נכונה, שאין לה כל צדוק.
17. כן הוא בכל כ"י, ובר"ש "יום אחד" כלשון הכתוב: ובבראשית רבה פרשה ג ח-ט יהי ערב אין כתיב כאן אלא ויהי ערב מכאן וכו'.
18. בקטע דלקמן בסמוך.
19. בר"ש "האלהים" ואינו נכון, וראה לעיל פרק כב הע' 22.
20. פרקי ר"א פרק ג. והובא לעיל בחלק זה פרק כו.
21. רבנו מרוקן פשט אמרה זו בשני דרכים א. לא יתכן שהיא כפשוטה כמו שאין דברי ר' אליעזר כפשוטן, כי חלילה לשום בר ישראל להאמין את הקדמות, ואף אם יתעקש העיקש לומר שהם דוקא כפשוטן, נאמר לו, אין להביט בעניינים אלא על גדולת האומר, ואין הדברים נבחנים ונשקלים [רלג] מבחינת חומרן אלא מחמת הנאמר בהן.
22. זהו פירוש אתין וגמין ריבוין. ראה ירושלמי ברכות פ"ט הל' ה.
23. ראה בראשית רבה פרשה א יט את השמים לרבות חמה ולבנה ומזלות, ואת הארץ לרבות אילנות ודשאין וג"ע.
24. חגיגה יב א. וראה בראשית רבה סוף פרשה א.
25. ישעיה מח יג.
*25. לפי כ"י ב,ס, ונתגלו.
26. פתח רבנו ב"רגע" וסיים ב"שעה" שכך תרגם אנקלוס כרגע - כשעה. במדבר טז כא. ולדברי ר"ש תרגם רבנו משפט זה כך "עד שהם משלו הדבר לזורע שזרע זרעים מעורבים בבת אחת לפיכך צמח מקצתם אחר יום" ולבי מסרב להאמין שרבנו יכתוב "לפיכך".
27. לפנינו ליתא בבראשית רבה. ואיתא בחגיגה יב א.
*27. ונוהג רגיל הוא בשפה לקרוא לפרט מתוך הכלל בשם הכלל כולו, ראה מילות ההגיון לרבנו שער יג.
28. בראשית א ב.
29. שם א י.