האם מותר לעובדת או לעצמאית לעבוד בתקופת חופשת הלידה ? האם משמעות הדבר הוא ויתורמיידי על דמי הלידה להם היא זכאית מביטוח לאומי? לביטוח לאומי הסמכות להפעיל את שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה, כאשר בית הדין, מאידך, ישקול את סבירות הפעלת הסמכות ע"י ביטוח לאומי.
סעיף 49 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995, (להלן: "החוק"), קובע כדלקמן:
(א) המוסד ישלם למבוטחת דמי לידה , לפי סימן זה, בעד פרק הזמן שלרגל ההריון או הלידה אין היא עובדת או עוסקת במשלח ידה.
(ב) המוסד ישלם לזכאי לחופשת לידה לפי סעיף 6(ח) לחוק עבודת נשים, וכן לעובד עצמאי שמתקיימים בו התנאים האמורים באותוסעיף, דמי לידה , בעד פרק הזמן שלרגל חופשת הלידה ולצורך הטיפול בילדו הוא אינועובד או אינו עוסק במשלח ידו, ובתנאי שמתקיימים כל אלה:
(1) הוא עובד או עובד עצמאי כאמור בסעיף 40(ב)(1), בשינויים המחויבים;
(2) שולמו בעדו דמי ביטוח משכרו כעובד או ששילם דמי ביטוח מהכנסתו כעובד עצמאי בעד 10 חודשים מתוך 14 החודשים שקדמוליום הקובע או בעד 15 חודשים מתוך 22 החודשים שקדמו ליום הקובע; לעניין סעיף זה, "היום הקובע" - היום שבתום ששת השבועות שלאחר יום הלידה או היום שבו הפסיק לעבוד, לפי המאוחר;
סעיף 56 לחוק קובע כדלקמן:
"המוסד רשאי לשלול את הזכות לדמי לידה, כולם אומקצתם, אם קרה אחד מאלה:
(1) בתוך הזמן שבעדו משתלמים דמי לידה עבדה המבוטחת שלא במשק ביתה;
(2) בתוך ששת השבועות שלפני יום הלידה המשוער עבדה המבוטחת שלא במשק ביתה בימים שרופא, שהסמיך המוסד, אסר עליה לעבודבהם; ...".
בדבע נב / 3 - 0 עטיל זאקס נ' המוסד לביטוח לאומי כד 153, קבע בית הדין כיגמלת דמי לידה היא מסוג הגמלאות מחליפות-ההכנסה, ועל כן אין היא ניתנת לכל מבוטחת אלא אךורק למבוטחת "שלרגל ההריון או הלידה אין היא עובדת או עוסקת במשלח ידה". בדבענב / 13 - 0 לאה מירון נ' המוסד לביטוח לאומי כד 82, עמוד 87-89, הרחיב בית הדין בסוגיה וקבע כדלקמן:
"על פי סעיף 97 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968 (להלן - החוק אוחוק הביטוח הלאומי), המוסד ישלם למבוטחת (עובדתאו עובדת עצמאית - ראה סעיף 92(ב)(1) לחוק), דמי לידה "בעד פרק הזמן שלרגל ההריון או הלידה אין היא עובדת אועוסקת במשלח ידה". הוראה זו משתלבת, לגבי "עובדת", בהוראות סעיף 6(א) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, הקובע כי "עובדת שקרובה ללדת יתן לה מעבידה חופשת לידה ולא יעבידנה בתוך חופשה הלידה". על-פי הדין אין המעביד חייב לשלם לעובדת את שכרה בתקופת חופשת הלידה. דמי הלידה המשולמים על-פיחוק הביטוח הלאומי באים במקום תשלום השכר בתקופת חופשת הלידה, בעוד שעל המעבידלשלם בעד תקופה זו את התשלומים להבטחת פנסיה, כאשר העובדת היתה מבוטחת בקרןפנסיה (סעיף 6(ז) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954). החוק מאפשר איפוא, ליולדת שהיא עובדתאו עובדת עצמאית, ליהנות מחופשת לידה, ולקבל בתקופה זו דמי לידה מהמוסד לביטוחלאומי, על מנת לאפשר לה לטפל בילדה או בילדתה בתקופה הראשונה שלאחר הלידה.
סעיף 103(1) לחוק הביטוח הלאומי בא להשלים את ההוראות המשולבות הנ"ל, בקבעו כי "המוסד רשאי לשלול את הזכות לדמי לידה" אם "בתוך הזמן שבעדו משתלמים דמי לידה עבדה המבוטחת שלא במשק ביתה".
".... עלינו לדון איפוא בשאלה המשפטית האם בדין הפעיל המוסד לביטוח לאומי את שיקול דעתו לפי סעיף 103(1) לחוק הביטוחהלאומי. סעיף זה אינו קובע כי עובדת שעבדה בזמן חופשת הלידה מאבדת את זכותה לדמי לידה,בדומה לעובד העובד עבודה סדירה בשכר בימי חופשתו. ומאבד את זכותו לדמי חופשה(סעיף 12 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951). על-פי סעיף 103(1) הנ"ל, רשאי המוסד לשלול את הזכות לדמי לידה של עובדת אשר עבדה בתקופת חופשת הלידה. לא נאמרבחוק אם צריך שהעבודה תהיה סדירה או בלתי סדירה או שתהיה כרוכה בתשלום שכר אם לאו, "אך יש להניח שרק לאיסור עבודה בשכר התכוון המחוקק"...... לגבי סמכותאשר חוק הביטוח הלאומי העניק למוסד לביטוח לאומי,והכרוכה בהפעלת שיקול דעת, ההלכה היא כי "בית-דין זה איננו שם עצמו במקום פקיד התביעות, אלא שוקל את שאלת סבירותה של אי-הפעלת הסמכות"... כמו כן, נפסק בנושא זה כי "בדרך כלל, אמנם לא יעמיד בית-הדין שיקוליו הוא במקום שיקולי הרשות, אך יחזיר העניין לרשות,תוך מתן הנחיות לעניין השיקולים הרלבנטיים" (דב"ע לח/6 - 0 [7], בע' 364).
בפסק דינו דחה בית הדין הארצי את הערעור וקבע כי "..... משמגמת המחוקק ומטרתו הן בראש ובראשונה להביא לכך שמבוטחת לא תעבוד כלל בעבודה אחרת בתקופת חופשת הלידה,מחוץ למשק ביתה ורק במטרה משנית רצה המחוקק למנוע תשלום דמי לידה מקום שהמבוטחתמשתכרת או מקבלת הכנסה מעבודה בתקופת חופשת הלידה", לא נפל פגם בהחלטת המוסדלביטוח לאומי לדחות את התביעה.