ככלל, במשפט האזרחי ובדיני נזיקין בפרט, נטל ההוכחה הוא על התובע. כלומר, עליו הן לשכנע בצדקת טענתו והן להוכיחה בראיות קבילות ומהימנות.
המשפט האזרחי מטיל על התובע שתי חובות להוכחת תביעתו:
* חובת השכנוע
* חובת הבאת הראיות
התובע חייב לשכנע בצדקת טענותיו ולהוכיח את תביעתו, על כל רכיביה: להראות שעילת התביעה לא התיישנה ולהביא ראיות קבילות ומספיקות בעיני החוק. אם הצליח התובע להוכיח זאת, אזי תעבור חובת ההוכחה אל הנתבע. לתובע מותר להיעזר בחזקות משפטיות, כתחליף לראיות, כדי להפוך את 'חובת ההוכחה' על הנתבע, ולעתים את 'חובת השכנוע' (למשל כשמתקיים הכלל 'הדבר מדבר בעד עצמו' בדיני נזיקין).
הנתבע אמור להוכיח את טענותיו כדי לדחות את טענות התביעה, ולבסס את הגנתו. אם 'נטל השכנוע' עובר אל הנתבע, עליו לא רק להוכיח את טענותיו – אלא גם לשכנע בכך שגירסתו נכונה ואמיתית יותר מאשר זו של התובע.
• "מאזן ההסתברויות"
בית המשפט יפסוק לטובת זה שישכנע אותו כי נכונות גירסתו מסתברת יותר מזו של יריבו, ויעדיף את הגרסה שהסתברות נכונותה הינה יותר מ- 50%.
אם קשה לבית המשפט לקבוע איזו גירסה מסתברת יותר, יוכרע הדין בהתאם לקביעה 'על מי מוטל נטל השכנוע'. אם הוא על התובע – יפסיד הוא בדין ואם במהלך המשפט הוחלט כי חובת השכנוע חלה על הנתבע, וזה לא הביא די ראיות להוכחת גרסתו – יחויב הוא בדין.
ארבעת המקרים בהם נטל הוכחה אינו על התובע אלא על הנתבע
• הנזק מדבר בעד עצמו
לעתים קורה נזק שהסיבה לו אינה ברורה. למשל, אם אדם נכנס לניתוח ונגרם זיהום או נזק באיזור שאינו האיזור המנותח. במקרה כזה על הנתבע להוכיח כי סביר יותר להניח שהנזק נגרם שלא כתוצאה מהטיפול הרפואי אלא מסיבות אחרות.
בדר"כ האחריות במקרה של טיפול רפואי היא של הרופא המטפל, שאמור להיות בעל המומחיות כיצד לטפל ולהימנע מ"תקלות".
• מהות הטיפול לא הובהרה לחולה
עפ"י חוק זכויות החולה ופסיקת בית המשפט העליון הרופא המטפל חייב להסביר לחולה את מהות הטיפול הרפואי, הצורך בו, הסיכונים הכרוכים בו והחלופות האפשריות.
אם לא הוסברו לחולה הפרטים הנ"ל ונגרם נזק במהלך הטיפול הרפואי, יצטרך הרופא להוכיח כי הסביר לחולה כראוי את העניינים הנ"ל, ואם לא יוכיח – עשויה להתקבל התביעה בגין רשלנות רפואית (גם אם לא היה נזק בטיפול הרפואי כשלעצמו).
מוסדות רפואיים נוהגים להחתים את החולה על טופס סטנדרטי של הסכמה לטיפול. בפסיקת ביהמ"ש העליון נקבע כי אין די בכך ויש לוודא כי ניתנו לחולה בפועל הסברים כנדרש.
• תיעוד רפואי לא תקין
הגוף או הרופא המטפל חייב לתעד בכתב את כל מהלך הטיפול הרפואי על פרטיו. בניתוח, למשל, צריך להירשם "דו"ח ניתוח" ע"י המנתח ובו מתועד מהלך הניתוח מראשיתו ועד סופו, כולל אם היתה הסתבכות בלתי צפויה. קיימת חובה על הגוף המטפל לשמור את הרשומות הרפואיות הנוגעות לטיפול הרפואי.
במצב בו הרשומות הרפואיות חסרות (במלואן או בחלקן), או אם ברישומים שביצע הרופא חסרים פרטים הנוגעים לטיפול הרפואי. מהווה הדבר מחדל מצד הגוף/הרופא המטפל.
בתביעות בגין רשלנות רפואית נודעת חשיבות רבה לכך שהתובע יקבל לידיו את מלוא התיעוד הרפואי הנמצא אצל הגוף שטיפל בו, עוד משלב הכנת התביעה. עיון מדוקדק בחומר הרפואי המלא יכול להביא למסקנות כי חסרים פרטים או מסמכים מהותיים בחומר הרפואי. התובע רשאי לדרוש לקבל לידיו כל מסמך רפואי שנוגע לטיפול שבוצע בו המוחזק ע"י כל מוסד רפואי או אחר.
• דוקטרינת הסיבתיות העמומה
בתביעת נזיקין בכלל, ובתביעה המוגשת בגין רשלנות רפואית בפרט - התובע הוא זה שצריך להוכיח את תביעתו לפי מאזן הסתברויות בשיעור של יותר מ- 50%. אם התמלא תנאי זה יפוצה התובע בד"כ על מלוא הנזק. אם לא עמד התובע בנטל ההוכחה - הוא לא יזכה בשום פיצוי. מדובר בגישה של "הכל או לא כלום", לפיה יתכנו שני מצבים בלבד. האחד זכיה מלאה בתביעה והשני הפסד מלא של התביעה.
אם ישנם שני גורמים לנזק, שאחד מהם קשור ישירות לטיפול הרפואי ולשני אין קשר אליו, בית המשפט יכול לקבוע באופן סטטיסטי כי הגורם הקשור לטיפול גרם לנזק בשיעור נמוך מ- ,50% ובכ"ז לפסוק לזכות התובע פיצויים, מכיוון שהסיבה לנזק לא ברורה.
במקרים של ספקות בנוגע לקשר הסיבתי בין הארוע נשוא התביעה לבין הנזק, ראוי לשקול להעלות בפני בית המשפט את טענת דוקטרינת הסיבתיות העמומה, הואיל והיא יכולה לעזור לתובע לקבל פיצויים כלשהם, במקום שתביעתו תידחה.
מאת: ליאור לויט
עו"ד לדיני נזיקין