ההגנות העומדות לצידו של ערב – ערב יחיד – ערב מוגן, חלק א'

חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות") הינו המסגרת הנורמטיבית בה נדון במאמר זה תוך מתן דגש על ההגנות העומדות לצידו של ערב מכל סוג שהוא הן בחוק הערבות והן בהוראות חוק אחרות.  בין השאר נדון בהגנות העומדות לצידו של ערב יחיד, ערב מוגן וערב "רגיל" שגם כלפיו חייב כמובן הנושה בחובת זהירות, הגם שחובות אלו מתונות יותר. הדגש בדיון להלן יהיה ביחסים שבין הבנק לערב ואולם מרבית הדברים (למעט הוראות חוק ספציפיות הנוגעות לבנקים) נכונים גם ליחסים שבין נושים אחרים לבין ערבים.

מאחר והנושא רחב בחרנו לחלק את המאמר לשני חלקים. חלק א' של המאמר ידון בהגדרת הערבות ובהגנות העומדות לצידו של ערב באשר הוא ערב. חלק ב' של המאמר ידון בהגנות הנוספות השמורות לערב יחיד וערב מוגן. כמו כן נדון בסוגיות נוספות הקשורות לסוגיית הערבות לרבות עמדתו של המשפט העברי.

קישור למאמר המקורי – ההגנות העומדות לצידו של ערב, ערב יחיד, ערב מוגן – חלק א'

על מנת להקל על הקורא נביא להלן את הפרקים בהם נדון ע"פ סדרם:

חלק א':

(1) מה היא ערבות

(2) סוגים שונים של ערבויות

(3) סוגים שונים של ערבים

(4) ערב "רגיל"

(5) ההגנות על ערב "רגיל" ע"פ פרק א' לחוק הערבות

(6) חובות נוספות המוטלות על בנקים מכוח דיני החוזים והנזיקין

(7) תום לב וחובת הנאמנות המוטלת על הבנקים

(8) חובת הגילוי המוטלת על הבנקים

(9) חובת גילוי ע"פ תקנות הערבות

(10) חובת גילוי המסמכים המוטלת על הבנק במהלך דיון משפטי

(11) חוק הבנקאות והיחס שבינו לבין חובות הבנק כלפי הערב

בחלק ב' למאמר נדון בסוגיות אלו: (12) ערב יחיד (13) ההגנות על ערב יחיד (14) חובת הגילוי של נושה כלפי ערב יחיד (15) הגנות נוספות על ערב יחיד (16) ערב מוגן (17) ההגנות על ערב מוגן (18) אימתי "מוצו ההליכים" כנגד החייב העיקרי (19) מיצוי הליכים כנגד כ ל הערבים (20) התיישנות התביעה כנגד ערב מוגן (21) "פטור" ממיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי (22)  עזב את הארץ לצמיתות (23) חוק ההלוואות (24) טענת "לא נעשה דבר" (25) ערבות - עמדתו של המשפט העברי

קישור לחלק ב' של המאמר: ההגנות עומדות לצידו של ערב – ערב יחיד – ערב מוגן, חלק ב'

המסגרת הנורמטיבית המסדירה את יחסי נושה - ערב או בנק - ערב נשאבת מהוראות חוק מגוונות הקבועות בראש ובראשונה בחוק הערבות אך לא פחות מכך גם בדיני החוזים, בדיני הנזיקין הכלליים, כמו גם בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א 1981 (להל: "חוק הבנקאות") (ראה: ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348, 356 (2004); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003) כמו כן ראה סיני דויטש "הגנת הצרכן הבנקאי: מכח חוק או מכח קודים אתיים - מה עדיף?" הפרקליט מה 241, 242-241 (2000)). הפרת החובות הקבועות ע"י הבנק מצמיחה לערב סעדים מגוונים שעליהן נפרט בהרחבה בהמשך.

בספרו של המלומר רוי בר קהן, "דיני הגנת הערב" מביא הכותב את נקודת המוצא בכל הנוגע לדיון בסוגיית הערבות: "...ראוי לזכור כי המחוקק הציב חומת מגן סביב הערבים (לפי התיקונים שבחוק הערבות) ומנע הגשת תובענה נגדם בטרם מוצו כל הליכי ההוצאה לפועל נגד החייב. חומת מגן זו הוצבה בקו התפר שבין יחסי נושה-חייב-ערב והיא נועדה לתת ביטוי לשינוי המהותי שחל בחוק כלפי מימוש חיוביהם של הערבים. תכליתם המרכזית של התיקונים שחלו בחוק הערבות נועדה להגן על הערבים, משום שההנחה הבסיסית היא שמי שצריך להחזיר הלוואה שהוא נטל, הוא מי שנטל את ההלוואה ולא חברו שעשה לו טובה וחתם על הערבות" (שם בעמ' 189 ,188). למעשה וכפי שנראה בסיום המאמר בפרק הדן בערבות בראי המשפט העברי, הדברים אינם חדשים והדין הישראלי, לאחר גלגולים, תיקונים וכיו"ב דומה להפליא לדין במשפט העברי.

תכליתם של ההגנות על הערב אשר פורטו בחוק הערבות נלמדות מדברי ההסבר להצעת החוק (תיקון מס' 2) התשנ"א - 1991: "בשנים האחרונות התפתחה תופעה חמורה של פגיעה קשה בערבים החותמים על ערבות לעמיתים לעבודה, לידידים או לבני משפחתם. החתימה על ערבות גרמה להרס כלכלי של הערבים במקרים רבים, כאשר הוחתמו ערבים על ערבות על סכום מסוים, וזה תפח למימדים עצומים. מקרים רבים נאלצו הערבים למכור את רכושם, ולא היה די בו לפרוע את ערבותם...מטרת החוק המוצע היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות בלתי מוגבלת" (ה"ח תשנ"א, עמ' 331). המחוקק הכיר לבסוף בעובדה שהשארת חופש ההתקשרות בידי הערב פרובלמאטית ויוצרת תוצאות שליליות מבחינה כלכלית, ובעיקר מבחינה חברתית. פרק ב' לחוק הערבות נועד להטיל חובות זהירות על המלווה (בנקים בעיקר) שנועדו להגן על הערבים. במידה והבנק לא עמד בחובות הזהירות בחוק עשוי בית המשפט לבטל חלק מהערבות ובמקרים מסוימים עד כדי ביטולה לחלוטין. יצוין כי על הוראות חלק ב' לחוק הערבות לא ניתן להתנות.

הסכם ערבות הינו הסכם לכל דבר והוא כפוף להוראות דיני החוזים. במאמר זה נמנע מלהתייחס מההגנות העומדות לערב ע"פ דיני החוזים (למעט דיון הנוגע לחובת תום הלב המוטלת על הבנקים) ודוקטרינת "לא נעשה דבר" או  דוקטרינת "האפסות". על עילות ביטול הסכם הערבות מוזמן הקורא לעיין במאמרנו "ביטול חוזה" - קישור למאמר "ביטול חוזה".

(1)    מה היא ערבות:

ההגדרה לערבות מצויה בחוק הערבות: "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי". במילים אחרות, ערב הוא אדם המתחייב לפרוע את חובו של חברו אם זה לא יפרעהו במועד.  

הערבות היא חיוב משני, טפל הנלווה לחוב העיקרי או נגזר ממנו (ראה ב' ליפשיץ, "ערבות - הלכה למעשה", משפטים כו (תשנ"ה-1995) 219, 229). כבוד הנשיא שמגר דן בסוגיה זו בע"א 732/80 ארנס  נ' "בית אל - זכרון יעקב",  פ"ד לח (2), 645: "נמצא, שאנו דנים בחיובים משני סוגיםו חיובו של הערב, היינו, הערבות, והחיוב הנערב, כשהיחס ביניהם, אף כי הדבר לא נאמר במפורש בחוק, הוא במידת מה של טפל ועיקר (ראה לעניין זה את הוראת סעיף 2 לחוק הנ"ל, לפיו אין ערבות אלא לחיוב בר-תוקף, וכן את הוראותיהם של סעיפים 4(א)ו7 (א) שבו)" (שם בעמ' 652-53)

בד"נ 4/82 קוט נ' קוט, פ"ד לח(3), 197 התייחס כב' השופט ברק ליחס שבין החוב העיקרי לערבותו: "חיובו של הערב כלפי הנושה הוא חיוב נלווה או נגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה" (שם בעמ' 212). עיקרון זה בדבר חבותו של הערב עובר כחוט השני בשורה של הוראות הקבועות בחוק הערבות (ראו, למשל, סעיפים 2, 4(א) ו-(ג), 7 ,5, ו-8 לחוק), ומטרתן להבטיח כי "הערב לא יימצא חייב, מקום שבו החייב העיקרי פטור" (ע"א 146/85 גמליאל נ. מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מא (3) 746, 750-751 (1987) ראה בעניין זה גם בספרו של בר-קהן, "ערבות" בע' 77-161)

(2)    סוגים שונים של ערבויות:

ערבות לחוב מוגדר: הערבות ניתנת לשם בטוחה לחוב מוגדר מראש של בעל החוב כלפי הנושה. כתב הערבות אמור להכיל את סכום החוב ואת החיובים הנלווים כאמור בחוק הערבות. מאחר והיקף החוב מוגדר מראש, יודע הערב בדיוק מה הוא הסכום המקסימאלי לו הוא התחייב.

ערבות מוגבלת בסכום: הערבות יכולה להיות לשם בטוחה לכמה וכמה חיובים (לדוגמא הלוואה ואשראי בחשבון הבנק) אך סכום הערבות הכוללת קבוע וידוע מראש. מעבר לסכום זה אין הערב חייב. אם בסופו של דבר יעלה סכום החוב על סכום הערבות שנקבע יהיה חייב הערב רק כדי סכום הערבות שחתם עליה.

ערבות מתמדת וערבות שאינה מוגבלת בסכום: הערב מתחייב לפרוע חיובים קיימים ועתידיים שבין הנושה - בד"כ הבנק, לחייב העיקרי. התחייבותו של הערב היא אינה על חוב מוגדר מראש אלא לחיובים מתחדשים מעת לעת כאשר התחייבותו של הערב היא כלפי היתרה הסופית בחשבונו של החייב העיקרי, כפי שהיא מתבטאת במועד שנקבע מראש, בהסתמך על האשראי שהחייב העיקרי קיבל ובקיזוז הפעולות שביצע החייב העיקרי לסילוק החוב (ראה, ריקרדו בן אוליאל "דיני בנקאות: ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך", 44, (2002)). ערבויות כאלו נחתמות בד"כ ע"י בעלי מניות בחברה בע"מ כלפי הבנק לסילוק כל חובותיה של החברה. ערב כזה בד"כ לא יהיה ערב יחיד או מוגן והסיכונים גדולים בהרבה.

בתא (ירושלים) 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו) התייחס כבוד השופט אוקון לסוגיית הערבות המתמדת ועל הסיכון שלוקח על עצמו הערב, לעניין החובות העתידיים שהוא עלול להיות מחויב בהם: "תניית ערבות מתמדת היא תנייה חשודה. צפון בה יסוד גדול - ניתן לומר גדול מידי - של חוסר וודאות. היא משחררת את הבנק מהצורך לוודא בכל רגע נתון עם הערב את דבר נכונותו לערוב לחיוב, על היקפיו השונים. כאשר נוספת לערבות זו תניה המאפשרת גלגול נמשך לחיובים של חייבים אחרים, הופכת התניה למלכודת עבור הערב. כך, ערב נתן הסכמתו לשאת בחיובי חברה א', חברה א' מתחייבת לשאת בחיוביה של חברה ב', חברה ב' חייבת בחיוביה של חברה ג'. הערב עלול, בלא שנתן דעתו על כך, לשאת בחיובים שאינם ידועים לו כלל. הבנק עלול להעמיד אשראי לטובתה של חברה ג' לא בשל האמצעים הכספיים שיש לה, אלא בשל ידיעתו על נכסיו של הערב." (שם, עמ' 7159).

3.   סוגים שונים של ערבים:

חוק הערבות מבחין בין שלושה סוגים של ערבים: ערב "רגיל", ערב יחיד וערב מוגן. ההבדל העיקרי בין סוגי הערבים הוא היקף ההגנה שהחוק פורש עליהם. יוזכר שוב כי היקף ההגנה על הערבים אינו מוגבל רק לאמור בחוק הערבות אלא גם בחוקים אחרים כגון חוק הבנקאות, דיני הנזיקין הכלליים, דיני החוזים ואף הוראות בנק ישראל הפורשים גם הם הגנות כאלו ואחרות על כל ערב באשר הוא.

כמו בחוק הערבות דם מאמר זה יהיה בדומה לשכבות הגנה שיש לערבים, לערב "הרגיל" מקנה החוק שכבות הגנה שיימנו להלן, לערב היחיד שכבת הגנה נוספת ולערב המוגן שכבת הגנה אחרונה שנפרסת על ובנוסף לשכבות ההגנה הקודמות.

(4)    ערב "רגיל":

מנימוקים של יעילות כלכלית וחברתית הבדיל המחוקק בין סוגי הערבים ובין ההגנות שהעניק לכל ערב וערב. המחוקק העדיף להתערב בחופש החוזים של הערב היחיד והמוגן וקבע בפרק ב' לחוק הסדר נוקשה שעל הנושה לעמוד בו מול הערב, סטייה מהסדר זה תסכן את תוקף הערבות. לעומת זאת, ככל שהמדובר בערב שאינו יחיד או מוגן הוענק לצדדים חופש גדול יותר, לרבות החופש להתנות על חלק מהוראות החוק.

פרק א' לחוק הערבות מהווה הוראות כלליות לעניין ערבות שאינה ערבות יחיד או ערבות מוגנת.

כאמור לעיל, ההגנות שמעניק הדין לערב אינן תחומות רק לאמור בחוק הערבות ולהלן נדון בהיקף ההגנה לערב הרגיל, הן ע"פ הוראות חוק הערבות והן ע"פ הוראות חוקים והנחיות אחרות, לרבות דיני הנזיקין והחוזים, חוק הבנקאות ותקנות הערבות. להשלמת התמונה נדון גם בהמשך בחוק ההלוואות ואולם רק על קצה המזלג.

(5)    ההגנות על ערב "רגיל" ע"פ פרק א' לחוק הערבות:

סעיף 4(א) לחוק הערבות: הערב לעולם לא יהיה חייב מעבר לחיוביו של החייב העיקרי: על שום כך גם נקבע ש "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב" (סעיף 7(א) לחוק). כמו כן קובע סעיף 4(ב) כי היקף הערבות כוללת גם ריבית, הוצאות ונזק שנתחייב בהם החייב בגין החיוב הנערב (אלא אם כן הותנה אחרת בין הנושה לערב). סעיף 4(ג) קובע כי, במידה והערבות הוגבלה, חב הערב אך ורק עד גובה ההגבלה בהסכם הערבות.

סעיף 5(א) לחוק הערבות: הפחתה בחוב הנערב מפטירה מניה וביה את הערב כדי הפחתה זו: הוראה זו באה להדגיש שוב כי הערב לעולם לא יהיה חייב יותר מהחייב העיקרי. ס"ק (ב) קובע כי הגדלה של החיוב הנערב אינה תקיפה כלפי הערב (כמובן בתנאי שאין מדובר בערבות מתמדת). סעיף 5(ג) קובע שכל שינוי אחר בחיוב הנערב משנה את חיובו של הנערב על פי שינוי זה ואולם בידיו של הערב הברירה למלא את ערבותו ללא שינוי אם ניתן לעשות זאת או לבטל את ערבותו, אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויותיו.

כאמור לעיל, ערבות במהותה הינה חיוב משני לחיוביו של החייב העיקרי כלפי הנושה. לפיכך, הסדר שבין נושה לבין החייב העיקרי המפחית את חיובו ממילא גם את חיובו של הערב כאמור בסעיף 5(א). ייאמר כי ערב, מכל סוג, רשאי להשמיע את טענות ההגנה שלו בטרם ניתן פסק הדין בעניינו. הערב, כבעל דין רשאי להתגונן בכל טענת הגנה העומדת לו בחוק הערבות או בכל דין אחר לרבות ההגנה האמורה בסעיף 5(א) לחוק. ואולם, משניתן פסק הדין בעניינו הוא הופך מערב לחייב (ראה הגדרת "חייב" בסע' 1 לחוק ההוצאה לפועל). אם לדוגמא ניתן פסק דין המחייב את החייב והערב לשלם סכום כזה או אחר, ולאחר מתן פסק דין מחל הנושה לחייב העיקרי על החוב במלואו או על חלק ממנו, אין הערב יכול להישמע בטענה הנסמכת על סעיף 5(א) לחוק הערבות. בין הערב לנושה נוצר מעשה בית דין ע"פ פסק הדין שניתן כנגד הערב בו נקבע כי הוא חייב את הסכום הנקוב בפסק הדין ולא פחות מכך (ראה המ 1158/95 (חי) נעם פלד, מנהל מיוחד נ' שמואל לוי (פורסם במאגר המשפטי נבו). לנו נראה (והדברים לא נידונו בפס"ד נעם פלד) כי גם קביעה זו כפופה לעקרונות של תום לב ובמקרים מסוימים הפטרת חייב, גם לאחר פסק דין, תוכל להקרין גם על מערכת היחסים שבין הערב, שניתן כנגדו פסק דין, לבין הנושה.

סעיף 6 לחוק הערבות: גרם הנושה לאי מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב: סעיף זה זכה לפרשנות רחבה בפסיקה ולפיה: "עמדת בית המשפט מגלה נכונות לאמץ את הפרשנות המרחיבה לסעיף, במובן זה שבית המשפט היה מוכן לקבל עקרונית כי הסעיף יכול להטיל חובה על נושה לוותר על בטוחה שבידו על מנת לקדם פירעון לצורך הגנה על האינטרס של הערב. בית המשפט לא הסתפק כפי שיכול היה לעשות, בפירוש מצמצם לסעיף, לפיו על הנושה רק להימנע מלגרום להפרת הסכם על ידי החייב" (ספרו של בר קהן, "ערבות", בעמ' 256). פרוש כזה כולל מצב בו לו היה נוקט הנושה בהליכים כנגד החייב מבעוד מועד היה נפרע החוב או חלק ממנו והערב היה פטור מערבותו או מחלקה.

            ברע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ תק-על 99(3), 425, נקבע כי מכוח חובת תום הלב של הבנק כלפי ערבים, עליו להודיע להם על ארכה שהוא נותן לחייב העיקרי, על מנת שיוכלו להגן על האינטרסים שלהם ולהביא לכך שהחייב לא יעזוב את הארץ בטרם יפרע את חובו. משלא נהג כך הבנק באותה פרשה- שוחררו הערבים מחבותם: "אכן, תום הלב דורש, שאם הנפרע נתן אורכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם... אילו ידעו הערבים על דבר האורכה הם יכלו לנסות לנקוט באמצעים שיבטיחו, כי אזרי (החייב העיקרי) יפרע השטר בטרם יעזוב את הארץ או לפחות יעמיד אמצעים מספיקים לפרעון השטר בהיותו מחוץ לישראל. באמצעים אלו לא נקטו הערבים, שכן הם לא ידעו כלל על האורכה שניתנה לחייב העיקרי. לדעתי, הפר בכך הבנק - הנושה, האוחז בשטר כנפרע, את אמת המידה להתנהגות ראויה ביחסיו עם הערבים... הבנק הנושה והערבים אינם "זרים" זה לזה... הכרה בחובת הודעה זו אינה מטילה נטל כבד על הבנק הנושה..."

בעניין זה ובכל עניין הנוגע להפטר מלא או חלקי של ערב, מכל סוג שהוא, יש לזכור כי על הערב מוטלת חובת ההוכחה להראות קשר סיבתי בין מחדלו של הנושה - הבנק, לבין הנזק שנגרם לערב. הדברים נקבעו בין השאר ברע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נ"ג (4) 804). בפסה"ד קבע בית המשפט העליון (כב' הנשיא ברק) כי: "מכוח עקרון תום הלב יש לשחרר את הערבים מחבותם כדי הנזק שאי מתן ההודעה גרם להם" (ההדגשה אינה במקור). הקשר הסיבתי בין מחדלו של הנושה לבין הנזק, נדרש גם מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א -1981 (ר' ס' 15 לחוק), ומכוח העילה של הפרת חובת הזהירות.

סעיף 7(א) לחוק הערבות: כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו בעומדת גם לערב: בע"א 1181/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מח(4) 463) נקבע, בסיפא לפסק הדין כי: "בהתחשב בתכליתה של הערבות - דומה כי מן הראוי לפרש את הוראות הסעיף 7(א) לחוק הערבות באופן המרחיב את אפשרויותיו של הערב להתגונן ב"טענות החייב" ולא לצמצמן"

בפס"ד גמבש הנ"ל נידונה שאלת טענת הקיזוז על ידי הערב, ע"פ סעיף 7(א) לחוק הערבות. ראשית קבע בית המשפט העליון כי להבדיל בתביעה שכנגד, קיזוז היא אכן טענת הגנה שיכול להעלות ערב במסגרת הגנתו. עוד קבע בית המשפט כי האפשרות להעלות טענת קיזוז נגזרת מתכליתו של חוק הערבות הבא להגן על הערב. אם הערב לא יוכל להעלות טענת קיזוז כלפי הערב, הגם שלחייב עומדת טענה כזו, תגרע הגנתו. ואולם, בית המשפט קבע בהמשך כי: " לפיכך, אף כי יש מקום להכיר בזכות הקיזוז של הערב, צריך לקבוע לה סייגים. למשל, ייתכן שיש מקום לדרוש מן הערב כי יודיע לחייב מבעוד זמן שהוא מתכוון להעלות טענת קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה, או אף לצרף את החייב כצד לתביעה, ולאפשר לחייב להשמיע את השגותיו בעניין הקיזוז לפני בית המשפט. וייתכן שיידרשו פתרונות אחרים לבעיות המורכבות הצומחות מן השילוש המורכב" (הנושה - החייב - הערב י.ב). יש לזכור כי נדרש שטענת הקיזוז תהיה גם "בקשר לחיובו" של החייב, בית המשפט דן גם בפירוש סוגיה זו בפסק דינו.

סעיף 8 לחוק הערבות: דרישה לסילוק החוב מן החייב תחילה: היקף הדרישה לסילוק החוב מן החייב תחילה שונה במקרה של ערב רגיל וערב יחיד לבין מקרה של ערב מוגן הסעיף דן בדרישה, ככל שהיא נוגעת לערב רגיל וערב יחיד. בהמשך נדון בדרישה זו, ככל שהיא נוגעת לערב מוגן.

הסעיף קובע כי אין הנושה יכול לדרוש את סילוק החוב מהערב בטרם פעל לגביית החוב מן החייב. ע"פ ההלכה די בפניה לחייב המקורי, או בפתיחת הליכים משפטיים כנגדו ואין צורך במיצוי ההליכים כנגדו, כאמור ברע"א 1873/05 יצחק דואק ואח' נ' בנק הפועלים ואח' (פורסם בנבו): "אמנם, בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק הערבות אין הבנק רשאי לדרוש את מילוי הערבות מן הערבים, בלא שדרש זאת תחילה מן החייב העיקרי. ברם, דרישה זו הינה מצומצמת ביותר. בכדי לקיים את הוראות הסעיף, די שתישלח התראה לחייב העיקרי זמן קצר בלבד לפני פנייה לערב ואין כל צורך בנקיטת הליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי כתנאי מוקדם לדרישת החוב מן הערבים (ראו, ש' גנוסר חוק הערבות תשכ"ז - 1967 (פירוש לחוקי החוזים עורך ג' טדסקי, תשל"ט) 49-52)".

בהמשך הסעיף נקבע כי בכל אחד ממקרים אלו ניתן לוותר אף על דרישה מצומצמת זו: (1) כאשר הערב ויתר על הדרישה מן החייב. במסמכי הערבות שמוציאים בנקים לערבים (לא מוגנים) מקפידים הבנקים להחתים את הערב על סעיף ויתור זה. (2) כאשר ניתן כנגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק (3) כאשר החייב מת, או נמצא מחוץ לישראל (להבדיל מהביטוי "יצא את הארץ לצמיתות" כאמור בסעיף 27 ב' עליו נדון בהמשך) או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים.

סעיף 9 לחוק הערבות: זכותו של הערב לתבוע מהחייב את ששילם למילוי ערבותו: זכותו של הערב ע"פ הסעיף כוללת הוצאות סבירות וריבית והצמדה מיום מילוי ערבותו. זכות זו מסויגת בחוק במידה והערב נתן את ערבותו שלא בהסכמת החייב.

סעיף 10 לחוק מסייג גם הוא את סעיף 9 וקובע כי "הערב לא יהיה זכאי לחזור על החייב במידה שהוא היה עשוי להיות מופטר על ידי טענה שעמדה לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו והטענה היתה ידועה לערב ולא התגונן בה; ובלבד שזכות הערב לחזור על החייב אינה נפגעת אם עשה כאמור בסעיף 5(ג)(1)". לעומת זאת, סעיף 10(ב) נותן בידי הערב מעין "תעודת ביטוח" להגשת התביעה כנגד החייב העיקרי והיא משלוח הודעה לחייב, עובר למילוי ערבותו, על כוונתו לעשות כן, ונתן לו זמן סביר לפנות אל בית המשפט.

יצוין בעניין זה כי סעיף 12 לחוק הערבות מקנה לערב, לאחר שמילא את ערבותו, את הזכות להעביר לטובתו כל שיעבוד שניתן לנושה ע"י החייב העיקרי.

סעיף 11 לחוק הערבות: לזכותו של הערב עומדים אותם סעדים שיש לנושה להבטחת חוב שטרם הגיע זמן פירעונו:  הוראה זו עומדת לערב ככל שתוכח אפשרות קיומה של "הפרה צפויה" כאמור בסעיף 11 או בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א 1970. בספרו של דר' רוי בר קהן "ערבות", שירז הוצאה לאור בע"מ, תשס"ז 2006 כותב המחבר: "... יתכנו מצבים בהם החייב העיקרי יפעל לסיכול עיקרון ההחזר. דוגמא למצב כזה יכולה להיות הודאת החייב העיקרי בהברחת נכסים לצורך סיכול מימוש החיוב..., וזאת גם טרם המועד לקיום החיוב העיקרי. לכאורה, מאחר ובמועד זה עדיין לא קמה החובה לקיים את החיוב העיקרי, ממילא אין החייב העיקרי מפר, ולכן גם החייב המשני לא נדרש לקיים את החיוב. במצב זה גם אין הוא זכאי לשיפוי ולסברוגציה עם זאת ראוי להבטיח את החייב המשני מפני גריעה במסת הנכסים של החייב העיקרי כתוצאה מפעולות יזומות. הדבר יגדיל את הסיכון הבסיסי שנטל על עצמו החייב המשני ערב קבלת חיובו והוא מסכל ומאיין את עקרון ההחזר ואת חובת הביצוע של החייב העיקרי. לפיכך, במצבים בהם ניטל החיוב המשני בהסכמתו או בידיעתו של החייב העיקרי, והחייב המשני יכול להראות כי כתוצאה מפעולות חריגות שאינן במהלך העסקים הרגיל, פועל החייב העיקרי להגדלת הסיכון האמור, זכאי החייב המשני לסעדים כנגד החייב העיקרי, גם טרם ביצוע החיוב, ואף בטרם נדרש לבצע את החיוב. הביסוס העיוני של כלל זה יכול למצוא תימוכין בעיקרון תום הלב ותוך היקש להוראות חוק התרופות הדנות בהפרה צפויה". (שם בעמ' בעמוד 368).

(6)    חובות נוספות המוטלות על הנושים מכוח דיני החוזים והנזיקין:

כאמור ברישא למאמר, מעבר לחובות ע"פ חוק הערבות מוטלות על הנושה, בד"כ בנק, חובות זהירות ותום לב שנשאבות לאו דווקא ישירות מחוק הערבות. על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו (לרבות ערב) חלות מערכות דינים מקבילות. מצד אחד דיני הנזיקין ודיני והחוזים הכלליים, המחילים על הבנק חובה לנהל משא ומתן בתום לב מכוח סע' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, ובתוך כך חובה לגלות פרטים מהותיים חיוניים לעסקה (ראה ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו פד"י לז(4) 673; ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה - 1995), 2 32), מכוח סעיף 39 לחוק החוזים המטיל על צד להסכם את החובה לקיים את חיוביו וזכויותיו בתום לב. הוראות סעיף 15 לחוק החוזים מתייחסות לטענת הטעיה ("אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן"). הוראות חוק ספציפיות יותר בדבר חובות הבנק כלפי לקוחותיו, לרבות ערבים, מוסדרות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פד"י מט(1) 369, 395; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פד"י נז(1) 364, 366). יתר על כן, גם הוראות בנק ישראל מהוות גם הן מקור להטלת חובות זהירות של בנק כלפי ערב למרות שמערכת היחסים אליה מתייחס החוק היא בין הבנק לבנק ישראל ולא מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח.

בספרו "ערבות" הנ"ל התייחס המלומד בר קהן בספרו לסוגיה זו: "מגמות מודרניות הנובעות משיקולי מדיניות הביאו להגברת חובות הזהירות המוטלות על הבנקים... האחריות הנזיקית המוגברת מאפשרת התמודדות עם תופעות אלו ומצמצמת את האפשרות של הצד "החזק" בחוזה להעניק לעצמו פטור חוזי מאחריות. חובת הזהירות המוגברת הוחלה על בנקים במסגרת דיני הנזיקין גם ביחסים שבין הבנק לבין צדדים שלישיים שהבנק יודע או שהוא אמור לדעת על כך שהם עשויים להיות מושפעים מהתנהגותו" (שם בעמ' 309).

(7)    תום לב וחובת הנאמנות המוטלת על הבנקים:

סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), קובע כך: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב: והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". אין ספק כי עצם העמידה של הבנק על זכותו החוזית ועשיית השימוש בה אין בה, בפני עצמה, משום חוסר תום לב. השאלה הנשאלת היא האם השימוש שעשה הנושה או הבנק בזכותו כאמור בהסכם הערבות היה בתום לב. התשובה לשאלה כמובן תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

מקרה לדוגמה הוא מקרה בו בהסכם הערבות קיים סעיף פטור המעניק לבנק זכות להפטיר ערב אחד, לפי שיקול דעתו, ובלי להודיע על כך לערבים האחרים. הבנק השתמש בזכותו ואכן גרם לפקיעת ערבות של ערב, מבלי לידע את יתר הערבים. התשובה לשאלה האם הבנק פעל בתום לב תלוי בנסיבות, שהרי אין ספק כי הבנק פעל ע"פ זכותו בהסכם ואולם אם הבנק פעל ע"פ זכותו אך עשה זאת בניקוד לנוהל המקובל, מטעה את יתר הערבים, מעלים מהם מידע, נוהג כלפיהם באופן רשלני או באופן בלתי מוסרי, ייתכן שבסופו של יום ימצא בית המשפט חוסר תום לב בשימוש הבנק בזכות שניתנה לו ע"פ ההסכם. עוד על חובת צד להסכם לעשות שימוש בזכותו החוזית בתום לב ראה בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' (פורסם בנבו). ראו גם ג' שלו, "דיני חוזים" (דין, תש"ן) 53- 54.

בע"א 7451/96, אביבה אברהם, נ' בנק מסד בע"מ, (פורסם בנבו) התייחס בית המשפט העליון לחובת הגילוי המוטלת על הבנק כלפי הערבים: "תכליתו של החוק היא להגן על המתקשר עם הבנק. אכן ניתן להצביע על קשת רחבה של שיקולים המובילים למסקנה כי המדיניות המשפטית מחייבת הכרה באחריות הבנק גם כלפי ערב. יחסי הכוחות בין הבנק ללקוח או הערב אינם שווים. הבנק הוא גוף גדול ומקצועי האמון על פעולות כנתינת הלוואות כמו גם גיבוין בביטחונות. הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעתים אדם, שאינו בקיא בהלכות ערבות ועסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון, אותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. מלבד המידע הנמסר לו על ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. הבנק אם כן, עשוי באמצעים פשוטים למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. שיקולים אלה הובילו לתיקון החוק אולם לדעתי הם היו קיימים גם לפניו. חובת תום הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק." ( שם בעמוד 352 - 353).

חובת הזהירות המוגברת המוטלת על הבנקים בדין הישראלי נובעת ממעמדם המיוחד בחיי הכלכלה והמסחר. בית המשפט העליון הביע את עמדתו בעניין לא פעם וקבע כי הבנקים נתפשים כבעלי מעמד "מעין ציבורי" ולקוחותיהם נותנים בהם אמון ונוטים לסמוך על פעולותיהם ומצגיהם ללא חקירה ודרישה (ראה ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 585 (1994), אריאל פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג 301, 325-324 (תשנ"ד), ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, עו"ד דניאל שירן, פ"ד נט(2) 349, 369 (2004), ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77, 82 (1988)).

הפסיקה פירשה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח כמערכת שמטילה על הבנק חובות נאמנות ביחס ללקוחותיו. כך נפסק, בין השאר, בע"א 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ח (4) 94, 101: "הבנק ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים והלקוח הינם יחסי תלות של הלקוח בבנק. זאת ועוד, 'הנאמנות הכפולה', העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח מחד גיסא ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות. בגלל מצבור המידע, המצוי בידי פקידי הבנק, ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק ובשירותים שהם מעניקים, יכולה להיווצר זמינות למעשי שחיתות. בין הבנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם הכפיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של ניקיון כפיים והימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט, המהווה את ציבור הלקוחות, וכלפי הציבור בכללותו".

עוד על חובת תום הלב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 והחלתה ביחס לערבים  ראה ד' פלפל, "חובות הבנק כלפי הערב בעקבות ע"א 1394/91 טפחות בנק משכנתאות נ' ליפרט", הפרקליט מא, 414 וכן לגישה כי יש להרחיב תחולת סעיף 39 בעניינים מעין אלו: ד' פלפל "סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 והזיקה לדין הגרמני" הפרקליט לו, 53).

(8)    חובת הגילוי המוטלת על הבנקים:

חובת הגילוי החלה על הבנק הינה שלוחה של עקרון תום הלב ומטילה על הבנק להעביר לערב מידע מספיק על כל ההשלכות של הסכם הערבות, והמסמכים הנלווים עליהם הוא חותם (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) המטיל חובת תום לב על צד בשלבי המו"מ עובר לחתימה על ההסכם). בית המשפט מכיר בחוסר האיזון שבין הבנק לבין הערב ומטיל עליו חובת גילוי מוגברת. ראה דבריה של ד"ר רות פלאטו-שנער במאמרה "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2) 385, 402 (2007), שנכתב בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א. 621/97 פרי עץ חיים בע"מ נ' בנק הפועלים ([פורסם בנבו], לפיהם: "תיאוריית האמון הפכה לערך מרכזי בדיני הבנקאות שלנו. אם בעבר הוכרה חובת האמון רק כלפי לקוחות הבנק, כיום ניכרת מגמה ברורה של הרחבת החובה והחלתה גם כלפי זכאים נוספים, לרבות כלפי אלו הממשכנים נכס להבטחת חובות של אחר... עיקרון האמון מוליד חובת גילוי במובן הרחב. חובת הגילוי במובן הרחב כוללת לא רק גילוי טכני של עובדות ונתונים, אלא גם, ובעיקר, חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו... לאור זאת, מקובלת עליי קביעתו העקרונית של בית המשפט בדבר הטלת חובת גילוי במובן הרחב על הבנק כלפי הממשכן."

כאמור, מעמדו של הבנק וחוסר האיזון שבינו לבין הערב, מטיל עליו חובת גילוי מוגברת. בת"א (י-ם) 5272/03 אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל קובע השופט אוקון כי "ככל שטובות ההנאה של הבנק גדלות כך מתרבות חובותיו. דרישת הלימות זו עולה מעקרון תום הלב". ואכן, שעה שהמדובר בערבות מתמדת, ללא הגבלת סכום שנועדה להבטחת כל חוב עתידי, גם לטובת אשראי נוסף שיינתן לחייב ומבלי שהבנק מחויב ליתן על כך הודעה לערב, מקבל הבנק לידיו ערבות המעניקה לבנק טובת הנאה גדולות תוך הגברת הסיכון המוטל על הערב. מכיוון שכך, חובת הגילוי והזהירות שהבנק מצופה לנהוג בו במקרה של ערבות כזו גדולה יותר.

על היחס שבין חובת הגילוי לחובת תום הלב דן בית המשפט העליון בברע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (תק-על נ' 99(3), 425): "בין הבנק-הנושה לבין הערבים נכרת חוזה... לדעתי, מוטלת על הבנק הנושה - האוחז בשטר כנפרע - החובה להודיע לערבים בתוך זמן סביר על האורכה שניתנה לחייב העיקרי - העושה... חובה זו - החלה ביחסים בין צדדים קרובים - מקורה בעקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)... אכן, תום הלב דורש, שאם הנפרע נתן אורכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם... לדעתי, הפר בכך הבנק-הנושה, האוחז בשטר כנפרע, את אמת המידה להתנהגות ראויה ביחסיו עם הערבים. ודוק: הבנק הנושה והערבים אינם "זרים" זה לזה. אין הם צדדים רחוקים. לפנינו יחס "קרוב" הן מבחינת הסכם הערבות והן מבחינת היחסים השטריים. בהתקיים יחס קרוב שכזה, דורשת ההגינות ביחסים הבינאישיים, כי הבנק-הנושה, האוחז כנפרע בשטר, יודיע לערבים בתוך זמן סביר על אורכה שהוא עצמו נתן לחייב העיקרי. הכרה בחובת הודעה זו אינה מטילה נטל כבד על הבנק-הנושה. הוא מכיר את הערבים, לאור ההסכם שביניהם; הוא יודע על דבר האורכה, שכן הוא נתן אותה. בנסיבות אלה, תהא זו פרקטיקה פשוטה שאינה מכבידה, לשלוח הודעה לערבים בתוך זמן סביר כי ניתנה אורכה לחייב העיקרי". (שם בעמ' 429).

בת.א. 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק' מחוזי 2004 (1) 7155 הגדיר כאמור השופט אוקון את הבנק כ- "סוכנות חברתית" וככזה הטיל עליו חובות נרחבות גם כלפי ערבים שאינם לקוחותיו, לרבות חובות גילוי. כל זאת על מנת להבטיח שהבנקאים ינהגו בהגינות מרבית ומבלי לנצל לרעה את כוחם הרב יחסית כלפי לקוחותיהם והערבים בהם.

הדין קובע כי על הבנק לפעול באופן אקטיבי כלפי הערב ולהבהיר במועד החתימה על הערבות בדיוק מה הם תנאי ערבותו ולהדגיש בפני הערב את הפרטים המהותיים, לרבות יתרת החובה אם ישנה בחשבון הנערב, לרבות העובדה שמדובר בערבות מסוכנת תלויה או ניתנת לגלגול, בלתי מוגבלת בסכום וכיו"ב. הבנק מחויב בחובת גילוי נאות בתשובה לשאלות של הערב ולעשות כל שביכולתו על מנת להימנע מהטעייה. גם במשך תקופת הערבות מחויב הבנק לגילוי נאות במיוחד בדבר שינויים היוצרים סיכון לערב על מנת לאפשר לו להיערך בהתאם (ראה לעניין זה ע.א. 1750/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי  ציגלר פ"ד מט (1) 369, ע.א 7451/96 אביבה אברהם ואח' נ' בנק מסד ואח' פ"ד נג (2) 337).

יצוין כי חוק הערבות, כמו גם חוק הבנקאות, אינם קובעים חובת גילוי לגבי מצב חשבונו של החייב במועד ההתקשרות בעסקת הלוואה או לאחר מכן. החסר בהקשר זה הושלם, במידה מסוימת, על ידי הפסיקה שדנה בשאלת היקף חובת הגילוי כלפי הערב אל מול חובת הסודיות כלפי החייב. הפסיקה נמנעה מלקבוע מבחן גורף בשאלה זו (ראה פרשת צבאח בע' 601). 

עם זאת, בע.א. 1750/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי  ציגלר פ"ד מט (1) 369 קבעה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן: "לא אתיימר לקבוע את תחומי היקפה של חובת הסודיות או מבחן גורף שלפיו תוכרע התנגשות בין חובת הסודיות כלפי לקוח (נערב) לבין חובת גילוי ללקוח (ערב). די אם אומר שחובת גילוי מצב חשבונו של הנערב לערב, כאשר מחויבותו של הערב מתייחסת לאותו חשבון עצמו, עולה לאין עורך - באיזון בין שתי החובות - על חובת הסודיות כלפי בעל החשבון, השולח את הערב לערוב לו" (שם, בעמ' 387-388). הפסיקה הדגישה, כי יש לקרוא אל החובות המוטלות על הבנק על פי החוק גם את החובה למסור לערב כל גורם סיכון המצוי בידיעתו ובכלל זה היותו של חשבון החייב מצוי ביתרה שלילית (ראה פרשת אביבה אברהם הנ"ל בעמ' 337). 

לסיכום, על הטוען להפרת חובת הגילוי לגבי מצבו של החייב להוכיח במצטבר את שלושת  אלו: ראשית, כי חשבון החייב עובר לחתימת הסכם הערבות היה מצוי ביתרת חוב או בסיכון כלכלי כלשהו; שנית, כי לבנק הנושה היו ידועים הפרטים אודות מצב החשבון; ושלישית, כי הפרטים לא הגיעו לידיעת הערב בדרכים אחרות.

בפסק הדין אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ הנ"ל מסכם כב' השופט אוקון את הדברים: "בערבות או מישכון - בעיקר ערבות או מישכון חינם שכמוהם כמתנה (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירו' 98) 1050) - קיימת חובת גילוי מלאה, וזאת מכוח עקרון תום הלב. גילוי זה חייב להיות מלא, על מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב בעיקרי ובין על ידי המלווה. לא פעם נדרש המלווה לדאוג לאינטרס הערב על ידי הבטחת יעוץ עצמאי, ולעיתים נקבע כי בלא ייעוץ כזה ניתן לבטל את הערבות או הבטחון (Bank of C.A 749 W.L.R 2 [1989] Credit and Commerce v. Aboodt). במקרים אחרים הוטלה על המלווה חובה לבחון אם הסכמת הערב הושגה כראוי, ובוטל שיעבוד שהוענק למלווה בשל השפעה לא הוגנת של החייב. בית המשפט היה נכון לעשות כן אף כאשר הערבה היתה אשתו של הלווה (ראו גם כב' השופטת גרסטל בה"פ (ת"א) 200311/98 גולדשטיין נ' בנק הפועלים)". ובהמשך, שם: "הבנקים חייבים להנחות את לקוחותיהם כראוי. הם חייבים להתריע בפניהם על היקף הסיכונים. להם הם נחשפים במיוחד בטריטוריה בה משמשים בערבוביה אינטרסים של הבנק ושל הלקוח. ערבות ומשכנתא נופלות לתוך טריטוריה זו בהיותן עסקאות חד צדדיות. לכן, בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא 'לפרק' את תניית החבות למרכיבים נפרדים, אשר יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות".

יש להדגיש בהקשר לחובת הגילוי כי החוק אינו מטיל על הנושה את החובה לדווח באופן שוטף לערב על מצבו של החייב. חובת הגילוי מוגבלת לפרטים מהותיים הנוגעים לעסקה שבין הנושה לבין החייב, כפי שהם מתבטאים מפעם לפעם במהלך היחסים שביניהם ואשר יש בהם להשפיע על מידת האחריות של הערב (ראה ראה בן אוליאל, "דיני בנקאות: ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך", ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התשס"ב - 2000 בעמ' 60)

עוד יש להזכיר בעניין זה כי בפרשת צבאח הנ"ל נקבע כי חובת הגילוי משתרעת על פרטים המצויים בידיעתו של הבנק, ואשר נוגעים ישירות לעסקה העומדת לדיון: "חובת הגילוי חלה רק כאשר לבנק יש ידיעה על עובדה מסוימת שאותה הוא צריך לגלות, שכן כאשר אין הוא יודע על קיומה של אותה עובדה, פשוט וברור הוא שאין הוא יכול לגלותה לצד שכנגד... כמו כן יודגש כי אין דין גילוי עובדות הקשורות קשר ישיר למהות העיסקה כדין גילוין של עובדות הנמצאות בפריפריה, והקשר בינן לבין העיסקה הוא עקיף בלבד " (שם,  בעמ'  597).

(9)    חובת גילוי ע"פ תקנות הערבות:

בסעיף 34(3) לחוק הערבות הסמיך המחוקק את שר המשפטים, באישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע את דרכי הגילוי של הפרטים שהנושה חייב לגלותם לערב ע"פ סעיף 22 לחוק. תקנות הערבות, התשנ"ח - 1998 הותקנו ע"פ סעיף זה ובתקנה 1 שכותרתה "מסמך הגילוי לפי סעיף 22 לחוק" חוקק: "הגילוי לערב יחיד לפי סעיף 22 לחוק ייעשה במסמך נפרד מחוזה הערבות, תוך מתן הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימת חוזה הערבות, כאשר - (1) הגודל המזערי של האותיות במסמך הגילוי יהיה 2 מילימטרים; (2) האותיות לא תהיינה נטויות או מוצרות; (3) צבע האותיות יהיה נוגד את צבע הנייר שעליו הן כתובות; (4) הרווח בין השורות לא יפחת מגודל האות בשורה; (5) האותיות בשורות לא תיגענה זו בזו."

דרישת התקנות בדבר ניסוח טופס הודעה מתאים, אינה דרישה קונסטיטוטיבית. באפשרותו של הבנק  לגלות את שהוא חייב לגלות, גם בעל פה (ראה ת"א 15383/01 (ירושלים) בנק דיסקונט נ' שלמה אמסלם (פורסם בנבו), כמובן שבמקרה כזה חובת ההוכחה היא על הבנק.

(10)    חובת גילוי המסמכים המוטלת על הבנק במהלך דיון משפטי:

נגזרת מחובת הגילוי הכללית המוטלת על הבנק היא חובתו לספק מסמכים שיכולים להועיל לערב ללהגן על עצמו בפני תביעת הבנק כנגדו. בבואו של ערב להתגונן בפני תובענה של בנק הוא זכאי לקבל מהבנק מסמכים אשר נחוצים לו לשם הגנתו כגון: מסמכי פתיחת החשבונות, הסכמים לגבי תנאי ניהול החשבון, מסמכי האשראי, מקשות למתן אשראי, פירוט מסגרות האשראי בחשבון, הסכמי הלוואה שנערכו ביחס לחשבון, דפי חשבון של הלוואות, פירוט שערי הריבית וסכומי הריבית שהחשבון חויב בהם מאז פתיחתו, פירוט המחאות שהועברו לניכיון, מסמכים שנמסרו לצורך פתיחת חשבון, צילום מכתבי ההתראה ואישורי המסירה לחייב העיקרי ולערב, פרוטוקולי ישיבות והתכתבויות בין החייב העיקרי בקשר לחובת החברה והערבים לחוב הנתבע, בדיקות כלכליות שנעשו, אם נעשו לגבי החייב העיקרי ועו"ד כהנה וכהנה מסמכים שיכולים להיות רלוונטיים להגנתו של הערב.

הבנק מצידו רשאי לדרוש תשלום סביר בגין הפקת דפי החשבון וכיו"ב הוצאות שיהיו לו כתוצאה מהדרישה להמצאת מסמכים.

זכותו של לקוח או ערב הנתבע ע"י הבנק לקבל לידיו את המסמכים הנחוצים לשם הגנתו נידונה ע"י כב' השופט לוין בברע"א 3545/90 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אפ. אר. למימון, (פורסם בנבו): "עדיין מתעוררת השאלה כיצד יתגונן לקוחו של בנק מפני תובענה שהוגשה נגדו בצירוף חשבונות מקוטעים, כאמור, בסדר דין מקוצר, והעתקי החשבונות הדרושים לו להגנתו, אינם מצויים בידו, אם מפני שלא קיבלם ואם משום שקיבלם ואבדו לו? נראה לי שהתשובה לשאלה האמורה היא פשוטה למדי: הלקוח יוכל לבקש מהבנק עם קבלת כתב התביעה (ורצוי עוד לפני כן) שתדפיסי החשבונות האמורים, המתייחסים לאותה תקופה סבירה הדרושה ימסרו לו, או הוא יוכל לבקש לעיין בספרי הבנק ולצלמם. אם הבנק לא ייענה לו, ללא צידוק סביר, לא יתקשה הלקוח לקבל רשות להתגונן ..." כמו כן ראו בעניין זה ע"א 688/89 - הילולים (אריזה ושווק) נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד מה(3), 188, עמ' 196-197,  ת.א. 1721/03 (תל אביב-יפו) בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שגב תאילנד בע"מ ואח' (פורסם בנבו).  

(11)    חוק הבנקאות והיחס שבינו לבין חובות הבנק כלפי הערב:

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשל"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") קובע נורמות החולשות על מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח. מטרתו של החוק היא להבטיח את הגינותם של הבנקים מול ציבור לקוחותיהם ולמנוע שימש לרעה במעמדם נוכח כוחו הבלתי יחסי מול לקוחותיו (ראה ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו) וספרם של דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים כרך א 52-51 (1991) גלעד נרקיס, מירב מור חובות החלות על הבנקים כרך א 36 (2002)). אין זה סוד שמורכבותם של החוזים הבנקאיים, ולו אף החוזה הפשוט ביותר, מקשים על לקוחותיו של הבנק להבין את האמור בהם, בד"כ אין ללקוחות הבנקים אף את הכלים האלמנטאריים להתמודד עם חוזים אלו ולהבין את משמעותם כראוי.

מערכת היחסים שבין בנק ללקוחותיו הינה מערכת יחסים ייחודית שנובעת בין השאר מהאמון שנותן בד"כ הציבור כלפי הבנק. הבנק ופקידיו נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית בין השאר מאחר ולבנק יש נגישות למידע שאינו נחלתו של הפרט. לרשותו של הבנק עומדים אמצעים טכניים וכישורים המאפשרים לו להעריך טוב יותר את הסיכונים שיכול לעמוד בהם הערב ולמנוע את הנזקים שיכולים להיגרם לו. נוכח האמון שרוכש הלקוח כלפי הבנק נוטה הלקוח או הערב לסמוך על הבנק ולא לנקוט באמצעי זהירות או לבדוק לעומד יותר את התחייבויותיו, גם עם לעיתים יש לו האפשרות לעשות כן. במערכת נסיבות זו קשה לערב להעריך כראוי את ההשלכות הכלכליות העשויות לנבוע מחתימתו על מסמכי הערבות. לפיכך מוטלות על הבנק חובות זהירות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל. (ראה ע"א 5893/01 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פד"י מח(2) 573, ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז (פורסם בנבו) בסע' 13 לפסק הדין, ג' נרקיס ומ' מור חובות החלות על הבנקים - כרך א' (התשס"ב - 2002) 185 ואילך).

עובר לתיקון לחוק הבנקאות בשנת 1994 נעדרה מהחוק הקביעה כי לקוח ע"פ חוק הבנקאות הינו גם ערב, למרות זאת בפועל, ראה בית המשפט העליון את הערב כלקוח הבנק, על כל המשתמע מכך. הסוגיה הוסדרה סופית לאחר התיקון כאשר נוסף וסעיף 17א' בו קובע במפורש כי יש להחיל את הוראות חוק הבנקאות גם ביחסי בנק ערב. בע.א. 1750/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי  ציגלר פ"ד מט (1) 369 הפטיר בית המשפט העליון את הערב מערבותו משום שהבנק הטעה אותו לחשוב כי הוא חותם על ערבות לאשראי הניתן ללווה בחשבון חדש, שטרם נוצרה בו ייתרה כלשהי. בדיעבד התברר כי המדובר היה בחשבון קיים עם ייתרת חובה ניכרת. חלק מהרכב השופטים (דעת המיעוט) קבע כי הוראות חוק הבנקאות מטילות על הבנקים חובות רחבות ורבות יותר מן החובות המוטלות על הבנק לפי דיני החוזים הכלליים ונימק את הפטר הערב מערבותו בנימוק זה. דעת הרוב קבעה כי הבנק הפר את החובה המוטלת עליו מכוח סעיף 15 לחוק החוזים משום שהטעה את ציגלר והציג בפניו מצג שווא כאילו מדובר בערבות לחשבון חדש.

בע"א 1394/91 טפחות בנק משכנתאות נ' ליפרט (פורסם בנבו) קבע השופט שמגר כי הוראות חוק הבנקאות אכן רחבות ורבות יותר בדרישותיהם לבנקים מאשר דיני החוזים הכלליים: "הוראה זו [הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות] נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15 הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת, כמתואר, שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף 3 אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר ב'הוראה יוצאת דופן בחוזה או... חוזה (ה)שונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות" (שם בעמ' 326). להגנה הצרכנית שעמדה בבסיס חקיקת חוק הבנקאות ראה דברי ההסבר לחוק הבנקאות, ה"ח התשמ"א 106 וכן סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981.

בפס"ד ליפרט הנ"ל מבהיר הנשיא שמגר את הרציונל העומד בבסיסו של חוק הבנקאות: "התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג הייתה, כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3 ו-4 לחוק) ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסוימים (ראה סעיפים 5 ו-8 לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם תרוסן ותוגבל." (שם בעמ' 322).

כאמור, סעיף 5 לחוק הבנקאות שכותרתו "גילוי נאות" מסמיך את נגיד בנק ישראל לקבוע כללים המחייבים את הבנקים ובין השאר: "לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו" (סע' 5(א)(1) לחוק הבנקאות), מכוח סעיף זה הותקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו-1986.

כאמור, בחלק השני של המאמר נדון בהגנות העומדות לצידם של ערב יחיד וערב מוגן. כמו כן נדון בנושאים אחרים הקשורים לסוגיית הערבות, לרבות חוק ההלוואות ועמדת המשפט העברי.

קישור לחלק ב' של המאמר: ההגנות עומדות לצידו של ערב - ערב יחיד - ערב מוגן, חלק ב'

הבהרה

דברי ההסבר אשר פורטו במאמר זה הובאו בצורה חלקית, תמציתית ובכלליות. בשום מקרה אין לראות בהם את נוסח החוק. אין המאמר דלעיל מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ובכל מחלוקת בענייני ערבות מומלץ בחום לפנות לעורך דין המתמחה בכך על מנת להבטיח את כל זכויותיכם ע"פ הדין.

בר אל ירון, עו"ד

בר אל ושות, משרד עו"ד – דף הבית