הרמת מסך ההתאגדות בחברה וחיוב אישי של בעלי המניות בחובות החברה

עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ועקרון האחריות המוגבלת של בעלי המניות והמנהלים בחברה הם מעקרונות היסוד בדיני התאגידים. עקרונות אלו שלובים זה בזה כך שקיים "מסך" בין האישיות המשפטית הנפרדת של החברה לבין בעלי המניות ומנהליה ולכל אחד מהם זכויות וחובות נפרדות. מאמר זה ידון ביוצא מן הכלל, "הרמת מסך" שמשמעה התעלמות מאותו "מסך" שניצב בין החברה לבעלי המניות וייחוס חובותיה וזכויותיה של החברה לבעלי המניות בה. כבר עתה ייאמר כי הלכה ידועה היא שהרמת מסך אינה מעשה שבשגרה ועל מנת להרים את נטל ההוכחה על התובע להראות כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, על בסיס תשתית עובדתית מקיפה ומלאה במסגרת כתב התביעה (ראה ע"א 3755/03 שמעון בן חמו נ' טנא נגה (שיווק) 1981 בע"מ (פורסם במאגר המשפטי נבו)).

לחץ כאן למעבר למאמר המקורי

ייאמר ככלל כי בכל פעם שדן המחוקק או בית המשפט בהרמת מסך ההתאגדות מעל חברה עליו לאזן בין אינטרסים נוגדים. מצד אחד עומד עקרון ההגנה על ערכי חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של בעלי המניות בתאגיד, מצד שני עומדים ערכים מתנגשים כגון הגנה על זכויותיהם הרכושיות של הנושים (הרצוניים והבלתי רצוניים) ולעיתים אף זכויותיהם הרכושיות של בעלי המניות האחרים (ראה מאמרנו בנושא קיפוח המיעוט בחברה). הבסיס לאיזון זה הינו הרצון לאכוף את חובתו של התאגיד, בעלי המניות ובעלי השליטה בו לנהל את עסקיהם בתום לב, בהגינות ומתוך דאגה לפרוע את חובותיו של התאגיד לנושיו.

בהמשך המאמר נדון בין השאר בנושאים אלו: הזכות להתאגדות, נסקור את לשון החוק העדכני בנוגע להרמת מסך, הרמת מסך בפסיקה, התנגשות בין עקרונות יסוד - זכות הקניין והזכות להתאגד, תום לב והגינות בניהול החברה לרבות דיון קצר בעניין זה ע"פ המשפט העברי, אחריות נזיקית אישית של אורגן בחברה להבדיל מהרמת מסך, הנושה הרצוני והסיכון מדעת בהתקשרות עם חברה, הרמת מסך ומימון דק, הרמת מסך והלוואת בעלים - השעיית פירעון הלוואת בעלים, הרמת מסך בחברת מעטים, הרמת מסך בבית המשפט לתביעות קטנות. לא נדון, מחמת האריכות, מהרמת מסך באשכול חברות,

זכות ההתאגדות:

כהקדמה לדיון בהרמת מסך ראינו לנכון לדון ראשית בזכות יסוד בדיני התאגידים והיא זכות הפרט להתאגד. זכות פרט להתאגד כמכשיר עסקי יעיל המאפשר לו למצות את התועלת הכלכלית של השוק, מבלי להסתכן בחבויות אישיות הוכרה בישראל בסמוך להקמתה, וזכתה למעמד של זכות על כבר בבג"צ 253/64 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פד"י יח(4) 673 (1964).

בע"א 407/89 צוק-אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי  בע"מ (מח (5) 661) התייחס כב' הנשיא שמגר לעקרון היסוד בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה "החברה היא אישיות משפטית נפרדת, משמע: מסגרת נורמאטיבית בעלת כשרות משפטית. כשרותה המשפטית של החברה מתגלמת בקיום זכויות וחובות. הזכות היא של החברה. הזכות אינה של בעל המניות או המנהל בחברה. הוא הדין בחובה. החובה היא של החברה. החובה אינה של בעל המניות או המנהל בחברה ... מקור הזכות או מקור החובה עשויים להיות מגוונים. החובה עשויה לנבוע ממקור חוזי. כך, למשל, אם החברה נוטלת הלוואה. חובת פירעון ההלוואה מוטלת על החברה בלבד. אין חובה על בעל מניות לפרוע את חיובי החברה. אין חובה על נושא משרה בחברה לפרוע את חיובי החברה. החובה עשויה לנבוע ממקור נזיקי. החובה לקיים את החובה הראשית מוטלת על החברה. לכן, אם הופרה החובה הראשית וקמה חבות נזיקית, הרי החבות היא חבותה של החברה. החבות איננה חבות של בעל מניות. החבות אינה חבות של נושא משרה. החבות אינה חבות האורגן." (שם בעמ' 694) (ההדגשות שלי י.ב)

הנה כי כן, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ועקרון האחריות המוגבלת של בעלי המניות בחברה שלובים זה בזה והינם מעקרונות היסוד בדיני החברות. ע"פ סעיף 4 לחוק החברות החברה הינה אישיות משפטית נפרדת, הכשרה לכל זכות, חובה, ופעולה המתיישבות עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד. החוק מקים חוצץ - מסך בין החברה לבין בעלי המניות בה, אשר אינם חבים בחובותיה של החברה אלא כדי הסכום שהשקיעו בה. כל התערבות והפרדה בין התאגיד לבין בעלי המניות בו גורעת מיציבות המוסד המשפטי של התאגיד (ראה עמיר ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 (יוני 2005) 65). במקרה של הרמת מסך יתעלם בית המשפט מן האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד ויתבונן בישויות הפועלות מאחוריו.

כפי שנפרט בהרחבה בהמשך הדברים, ככל זכות חוקתית גם חופש ההתאגדות אינו מוחלט אלא יחסי ובית המשפט ישקול תמיד את הזכות להתאגדות מול זכויות ועקרונות נוגדים הראויים גם הם להגנה. חופש ההתאגדות מוגבל בראש ובראשונה למטרות שאינן נוגדות את החוק, המוסר או את תקנת הציבור (בסעיף 3 לחוק החברות). על התאגיד מוטלת החובה לנהל את ענייניו בתום לב ובהגינות כלפי נושיה של החברה. ניתן לומר כי היתרונות התאגידיים לבעלי המניות בהגבלת אחריותם בחברה, כפופים לאחריותם לפעול ע"פ חוק ולנהל את עסקם בהגינות ובתום לב.

היה ויבקשו בעלי המניות לנצל את היתרונות התאגידים ויתעלמו מחובותיהם החוקתיות ומחובות ההגינות ותום הלב עשוי בית המשפט לבטל את החיץ ביניהם לבין התאגיד ולהרים את מסך ההתאגדות, כך שבעלי המניות יחויבו אישית מול נושיו של התאגיד, זהו הנושא של מאמר זה.

הרמת מסך בחוק החברות:

סוגיית הרמת המסך התפתחה רבות בפסיקה ואף בחקיקה היו לה כמה וכמה גילגולים. נכון להיום (פברואר 2009), החקיקה המרכזית המסדירה את הנושא היא סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות") כנוסחו לאחר תיקון מס' 3 לחוק, התשס"ה - 2005:

•(א)          (1)           בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א)        באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב)        באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,

ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2)           לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

•(ב)      בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

(ג)  בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

יוער, כי את תיקון מס' 3 יש לקרוא בצוותא עם הוראת סעיף 54 לחוק החברות, אשר ביטל את פסקה (ב) לסעיף 54 לחוק החברות. סעיף 54 מורה כי אין בהיות אדם אורגן בחברה, כדי להקנות לו חסינות. אורגן בחברה העושה מעשה עוולה לא למען עצמו אלא בתוקף תפקידו כאורגן או כשלוח של החברה, אינו פטור מאחריות בנזיקין, אם התקיימו בעניינו יסודות העוולה. על הטלת אחריות אישית על אורגן החברה, להבדיל מבעל מניות בחברה, נדון בהמשך הדברים.

כאמור תורת הרמת המסך התפתחה ועדיין מתפתחת בפסיקה ובחקיקה הישראלית. תורת הרמת המסך הקלאסית עסקה בהרמת מסך ההתאגדות על מנת לייחס את חובותיה של החברה לבעלי המניות בה. העילות בהן השתמשו בתי המשפט לא היו רשימה סגורה וזאת בגין "רצונה של המערכת השיפוטית לשמר בידיה מכניזם גמיש דיו על - מנת לאפשר לה להתעלם מן האישיות המשפטית באותם מקרים קיצוניים, שבהם נראה כי החלתו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת תוליך לתוצאות מוזרות ולא צודקות" (ד"ר א' חביב - סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט י"ז (1) עמ' 201). למרות ההגדרה הגמישה נזהר בית המשפט בבואו להרים את מסך ההתאגדות והגביל את עצמו לעילות מוגדרות כגון "ייסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי" (ד"ר א' חביב -סגל, דיני חברות לאור חוק החברות החדש, הוצאת אל-טן הפקות בע"מ, כרך א', בעמ' 253).

תורת הרמת המסך, שהינה יציר הפסיקה עוגנה לבסוף במסגרת סעיף 6 לחוק החברות. הסעיף, במתכונתו הקודמת, הרחיב את המקרים להרמת מסך במסגרת הגדרה כללית של "צודק ונכון לעשות כן". כתוצאה מלחץ של הקהילה העסקית שחששה מחוסר וודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפייה בעולם המסחר, ועל מנת שלא תיפרץ זכות ההתאגדות יתר על המידה, בא המחוקק בתיקון מס' 3 לחוק וקבע נוסח שהוציא את ההגדרה הכללית והרחבה וצמצם את העילות לעילות הסגורות המנויות בסעיף 6 המתוקן (ר' דברי ההסבר בהצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002, הצעות חוק, חוברת 3132, בעמ' 638).

ואכן, כבר מעיון ראשון ניתן ללמוד כי המגמה העולה מתיקון מס' 3 היא להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות למקרים חריגים בלבד וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. כמו כן, ההסדר מוסיף את היסוד הנפשי של "ידיעה", כך שרק בעלי מניות אשר היו מעורבים באופן פעיל בפעילות האסורה על-פי סעיפים 6(א)(1)(א) ו- 6(א)(1)(ב) עלולים להימצא אחראים באחריות אישית לחובות החברה. בכל מקרה, כאמור בסעיף 6(א)(2) לחוק החברות, יש דרישה שהפעולות יבוצעו במודע ולא מתוך רשלנות בלבד. (ראה: חביב-סגל, "דיני חברות", תל אביב, 2007, 318-320) מודעות לעניין הרמת מסך כוללת עצימת עיניים - גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש פסול כאמור, אך תוך הימנעות בלבררן, ייחשבו מודעות, למעט רשלנות בלבד.

יצוין כי בעוד שבפסיקה, עובר לחקיקת סעיף 6 לחוק החברות הרמת המסך כוונה בעיקרה כנגד בעלי המניות בחברה, הוראתו המקורית של סעיף 6 נתנה בידי בית המשפט את האפשרות להרים את מסך ההתאגדות וחיובם האישי גם כלפי אורגני החברה, שאינם מבעלי המניות בה. תיקון מס' 3 צמצם את אחריות הדירקטורים לחובותיה של החברה רק באירוע של תרמית או רשלנות בפירוק. הרמת מסך לעומת זאת, תתאפשר רק כלפי בעלי המניות בחברה. כאמור, לעניין הדירקטורים וחיובם האישי בנזקים שגרמו יש לקרוא במקביל לסעיף 6 גם את סעיף 54 לחוק החברות (ראה עא (י-ם) 9584/06 ד.ג.ש שירותי דלק בע"מ נ' מוניות און ליין בע"מ (פורסם במאגר המשפטי בנבו). בהמשך הדברים נדון בהרחבה בסוגיית חיובם האישי של אורגני החברה.

ע"פ נוסח החוק המתוקן, עובר למתן הוראה להרמת מסך ההתאגדות מעל החברה יש לוודא את התקיימותם של מספר תנאים. רק כאשר מתקיים אחד המצבים המפורטים בסעיף, היינו רק כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה כדי להונות אדם, או כדי לקפח נושה של החברה, או באופן הפוגע בתכלית החברה, ומתוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה (מימון דק בו נדון בהמשך). התקיימותו של תנאי מהתנאים הנ"ל אינו מספיק לכשעצמו\ בנוסף להתקיימותו רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות רק בכפוף לכך שהדבר יהיה "צודק ונכון" בנסיבות העניין. (ראה חביב-סגל הנ"ל בע"מ 318-320).

החוק מטיל על בית המשפט גם את החובה בדבר התחשבות בשיעור אחזקותיו של בעל המניות בחברה. אם לדוגמא שיעור אחזקותיו של בעל המניות אינו מאפשר לו התערבות או פיקוח אפקטיבי על פעולות חברה לא יהיה זה בד"כ צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות כלפיו. במילים אחרות, עקרון הרמת המסך אינו נועד לבעלי מניות קטנים שחלקם בניהול, בפיקוח או ברווחים אינם משמעותיים.

בית המשפט יבדוק גם האם בעל המנייה קיים את חובותיו כלפי החברה ע"פ סעיפים 192 - 193 לחוק. סעיפים אלו מחילים על בעלי המניות ובעלי השליטה בחברה את החובה לפעול בתום לב בדרך מקובלת כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, בהפעלת זכויותיהם ובמילוי חובותיהם כלפי החברה וכלפי צדדים שלישיים.

החוק קובע בנוסף כי על בית המשפט לבדוק את היקף יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה. בית המשפט יטה שלא להרים מסך ככל שיש לחברה את האפשרות לפרוע את חובותיה, בסעיף 6 לחוק ניתן למצוא אמצעי מתון יותר מהרמת מסך והוא סמכותו של בית המשפט את לעכב את פירעון חובותיה של החברה כלפיו עד שיפרעו כל חובותיה של החברה (בנושא זה נדון בהרחבה בהמשך).

הרמת מסך בפסיקה:

כאמור, הבסיס העומד מאחורי עקרון הרמת המסך ותכליתה הינה מניעה של שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, כאמור בפסק דין המנחה, ע"א 4606/90 מוברמן נ' תלמר בע"מ, (פ"ד מו (5) 353): "למנוע מבעלי מניות בחברה או מהחברה כתאגיד ניצול ההפרדה שביניהם להשגת מטרה לא כשרה, הכרוכה ממילא בפגיעת הזולת, בקיפוחו או בהסבת נזק לו, והן לשם "עשיית הצדק, והיושר ושמירה על טובת הציבור" (שם בע"מ 362) (ראה גם: ע"א 478/74 "נהר" בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י ל(3) 706, 712; ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פד"י מד(4) 847, 857).

עוד נפסק בפסק דין מוברמן הנ"ל כי למרות הזהירות הרבה שיש לנהוג בה כאשר בית המשפט שוקל להרים את מסך ההתאגדות מעל החברה: "יש למנוע עוולות העלולות לנבוע כתוצאה מניצול לרעה, או מהפעלה לא ראויה של האישיות המשפטית הנפרדת" ובהמשך הדברים: "תוצאה מרחיקת לכת זו תתקיים, למשל, אם יתברר עובדתית, כי ישות משפטית הנפרדת של התאגיד היא מלאכותית, וכל כולה לא בא לעולם אלא כדי לפרוץ דרך מפלט לבעלי מניות שפגעו בדרך לא חוקית בזולת ולחלצם מהחשש שייתבעו אישית לדין...". (שם בעמ' 361).

דברים דומים נאמרו גם ב ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ (פד"י נז(5) 116): "לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ישנם חריגים אשר נועדו למנוע מצב דברים שבו משמש המסך המפריד בין החברה לבעלי מניותיה מסתור לפעילות שלילית, להונאת נושים, להתחמקות מן הדין או להתחמקות מחיובי החוזה. בהתקיים חריגים אלה ניתן להרים את מסך ההתאגדות ולהתעלם מן האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד." (שם בעמ' 132)

כאמור, התפתחותה של תורת הרמת המסך הינה חריג לכלל האחריות המוגבלת של בעלי המניות בחברה. מכוח דוקטרינת הרמת המסך הופכות חובות וזכויות החברה לחובותיו וזכויותיו של אותם בעלי מניות הנמצאים מעבר לאותו מסך התאגדות. המלומדים אברהם פלדמן והדרה בר מור בספרם "דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה", כרך א', מהדורה רביעית בעמ' 148 כותבים: "שיקולי בתי המשפט בישראל... בנושא הסטייה מעקרון הפרדת האישויות מבוססים על מדיניות אשר שמה לה למטרה להגיע לתוצאה הצודקת למרות עקרונות משפטיים. האישיות המשפטית הנפרדת היא העיקרון הכללי ובתי המשפט נוטים לשמור עליו  בקפידה. אף על פי כן אין הם מוכנים להתעלם מנסיבות עובדתיות העלולות להביא לידי תוצאות שהדעת אינה סובלת. נסיבות אלו נובעות בעיקרן מניצול עקרון הפרדת האישויות לרעה, למטרותיו הבלתי כשרות של בעל-המניות, במיוחד במקרים של עקיפת חוקים, ביצוע עוולה ותרמית ופגיעה בטובת הציבור, בצדק וביושר" (שם בעמ' 148) ראה גם עמ"ה (ת"א) 38/71, גושציני נ' פ"ש ת"א 2, פד"א יא 212).

התנגשות בין עקרונות יסוד - זכות הקניין והזכות להתאגד:

כאשר נקלעת החברה למשבר והיא מתקשה לפרוע את חובותיה קם ועולה הצורך להגן על נושיה, כאן באה לידי ביטוי ההתנגשות בין זכות ההתאגדות של בעלי המניות ועקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה לבין זכות הקניין של הנושים. על מנת להעריך את היקף ההגנה שיעניק בית המשפט לנושיו החיצוניים של התאגיד ישקול בית המשפט את חובותיו של התאגיד לנושיו, את עקרונות הקניין של הנושים ויאזן ביניהם אל מול העקרונות התאגידיים שבראשם עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. על חשיבות השמירה על זכות ההתאגדות של הפרט פרטנו בהרחבה בראשית המאמר.

זכות הקניין של הנושים: זכות הקניין של כל אדם הינה זכות ברמה נורמטיבית עליונה, כאשר נפגעת זכות זו שומה על בית המשפט להגן עליה. ראוי שבית המשפט יגן על הזכויות הקנייניות של כל נושה באשר הוא, בין רצוני ובין שאינו רצוני, שנותר מול שוקת שבורה שעה שהחברה נקלעה לקשיים ולא יכולה לפרוע לו את חובה.

האיזון בין זכויות הנושים אל מול העקרונות התאגידיים: זכות הקניין של הנושים לא גוררת אחריה הגנה מוחלטת על נושי החברה אלא הגנה יחסית בלבד. יש להתחשב בזכויות אלו של הנושים ולאזנם מול הערכים הנוגדים והחשובים של דיני התאגידים כגון חופש ההתאגדות, חשיבות השמירה על האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד והגבלת האחריות של בעל המניות אלא כדי השקעתו בחברה. במסגרת איזונים אלו פועל בית המשפט באמצעים שונים, בעלי דרגות חומרה שונות שניתן להפעילם ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. בית המשפט קבע שאמת המידה לעריכת האיזון היא סבירות, שמשמעה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתנגשים בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראה ע"א 6601/96 A.E.S system Inc. נ' סער, פד"י נד(3) 850 (2000) (פסק דינו של הנשיא ברק).

דרגות החומרה של האמצעי שינקוט בו בית המשפט הינן מהדרגה החמורה ביותר, היינו ביטול לחלוטין של החוצץ בין החברה לבעלי המניות, הרמת מסך התאגיד וחיוב בעלי המניות במלוא חובותיה של החברה כלפי הנושים. דרגה פחותה יותר בחומרתה היא השעיית פירעון הלוואת הבעלים שנתנו לחברה בעלי המניות והסטת זכותם לפרעון ההלוואות לאחר שייפרעו כל חובותיה של החברה לנושיה החיצוניים (ראה בהמשך הדברים לעניין השעיית הלוואות בעלים), אמצעי נוסף הוא האמצעי של חיוב אישי של אורגני החברה הנזק שגרמו, ע"פ עקרונות דיני הנזיקין.

תום לב והגינות בניהול החברה:

על התאגיד העסקי חלות חובות תום לב והגינות, הן במסגרת היחסים שבין בעלי המניות בחברה בינם לבין עצמם ובינם לבין החברה, והן במסגרת היחסים עם נושיו החיצוניים כגון בנקים, נותני שירותים, סחורות, עובדים והציבור הרחב (לדוגמא כאשר החברה מזהמת את סביבתה). על החברה ושלוחיה להתחשב לא רק באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה אלא גם בציפיותיהם הלגיטימיות של גורמים בסביבה העסקית בה היא פועלת (ראה בעניין זה ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פד"י לז(4) 673, 695 (1983) וראה גם ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פד"י מו(2) 818, 839 (1992)). המגמה בשנים האחרונות היא שהתאגיד העסקי אינה מודרכת רק ע"פ שיקולים עסקיים של יעילות ותועלת אלא שחלים עליו גם חובות הגינות ותום לב ביחסיו עם גורמים שונים בסביבתו העסקית והוא חב כלפיהם בחובת הגינות ותום לב (ראה זוהר גושן, "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב(2) (תשס"ב) 381; עלי בוקשפן, "על חברה וחברה, ועל מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות במשפט הישראלי", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 229; אוריאל פרוקצ'יה, "הבעלות על הפירמה וסייגיה - נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות", משפטים כב (תשנ"ג) 301).

עקרון תום הלב וחובת ההגינות התפתח רבות בשנים האחרונות והינו עקרון על המהווה מטריה כוללת לכל תחומי המשפט האזרחי בישראל ודיני התאגידים בתוכם. הנשיא ברק אמר על תום הלב כי הוא עקרון "מלכותי" המסוכך על המשפט הפרטי כולו (ראה הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1) 199 (1999) וראה אהרן ברק, "פרשנות במשפט: פרשנות החוזה", 213 (2001). נקבע כי חובת תום הלב מהווה מקור משפטי עצמאי להטלת חבות משפטית על מי שמפצע פעולות משפטיות במסגרת המשפט האזרחי (ראה ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פד"י נז(4) 171 (2003)).

על עקרון תום הלב בנוגע לכל פעילות משפטית בתחום האזרחי ועל הקרנתו על מוסר ההתנהגות בין אדם לחברו ראה ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (פורסם במאגר המשפטי נבו). בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פד"י לח(3) 253, 285 (1984) עמד השופט ברק (כתוארו אז) על תחולתה של חובת תום הלב מכוח דין החוזים הכללי על דיני החברות. חוק החברות אמץ גם הוא את תורת תום הלב ובסעיף 192(א) וסעיף 193 מטילים על בעלי המניות והשליטה בחברה לנהוג בהגינות כלפי החברה, כלפי בעלי מניות אחרים בחברה והימנעות מניצול כוחו של הרוב בחברה (להרחבה בעניין ראה מאמרנו בנושא "קיפוח המיעוט בחברה"). מכוח הדין הכללי מוטלת על החברה חובות הגינות ותום לב מול ציבור הנושים במהלך פעילותה העסקית.

ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 אמר הנשיא ברק "...תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו ... עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך, אדם לאדם - אדם" (שם בעמ' 279).

בתמציתו חותר עקרון תום הלב לאיזון ראוי בין ההגנה על האינטרסים של מבצע הפעולה המשפטית לבין הצורף להתחשב בציפייה מוצדקת ובאינטרס בר הגנה של הזולת (ראה פסק דין רוקר לעיל בעמ' 279). עקרון זה חדר גם לדיני התאגידים והשפיע עמוקות על חובת ההגינות ותום הלב בחיי המסחר והעסקים. השופט רובינשטיין בפסק דין אבו הנ"ל אמר כי: "... בעיני, מגבש עקרון תום הלב לתוך המשפט עקרון מוסרי; כדברי השופט (בדימוס) פרופ' אנגלרד... "יש רגליים לסברה כי החתירה להשלטה מקיפה של עקרון תום הלב מבוססת היא גם על השאיפה להכניס ערכים מוסריים לתוך יחסי האנוש, כולל התחום המסחרי" . השופט מ' חשין בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פד"י מח(5) 705, 719 (1994) התייחס גם הוא לסוגית תום הלב במהלך העסקים: "גם בשוק חפשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים, והפוגע באותם כללים ייתן את הדין... ענייננו הוא "במוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט". ראה בעניין זה גם גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום לב", משפטים טז (תשמ"ט) 295, בעמ' 313.

תום לב במשפט העברי:

במשפט העברי נמצא רעיון תום הלב במשפט שמסכם את כל התורה על רגל אחת והוא "ואהבתך לרעך כמוך" והמקובלים הוסיפו כמוך ממש !!! ואם תהיתם כמו שתהו אין סוף משוררים, פילוסופים, סופרים והוגי דעות מה זו אהבה ליהדות יש הגדרה מדויקת שכבר קיימת אלפי שנים: אהבה היא השתוקקות של ישויות נפרדות להיות אחד. נסו לפתוח את התנ"ך, בכל מקום שכתוב "טוב" שימו את האצבע על המילה ותקראו "אחד" ובכל מקום שכתוב רע שימו את האצבע על המילה ותקראו "נפרד", תגלו מהר מאד שהטקסט מתאים להפליא גם ככה. אכן התאחדות (או יותר נכון התאחדות מחדש) היא היא תכלית הבריאה בסוד "הוא ושמו אחד".

הלל, כאשר נתבקש ללמד את כל התורה על רגל אחת, ובהיותו כנראה מודע היטב לטבע האדם אמר:   "מה ששנוא עליך לחברך אל תעשה". ואמרו בספרי, אמר ר' עקיבא, זה כלל גדול בתורה כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלוין בכך, שהאוהב חברו כנפשו לא יגנוב ממנו ולא ינאף את אשתו, ולא יונהו בממון ולא בדברים ולא יסיג גבולו". ראו דרשת ר' יהושע אבן שעיב (ספרד, המאה הי"ד). בדורות הקודמים, ועל מנת להסביר לבריות את המשפט "ואהבת לרעך כמוך" ושאלו האיך ייתכן שתצוה התורה מה שאינו טבע וכמו שדרש ר' עקיבא "חייך קודמים לחיי חבריך".

ואולם עלינו לזכור כי עדיין הכלל הוא ואהבת לרעך כמוך, א כמוך רק כשנוח לך ולא כמוך "בערך"... ואם ישאל השואל כיצד ניתן הדבר לביצוע, באשר בקושי אני דואג לעצמי כיצד אדאג גם לכלל הציבור, כותב על כך הרב המקובל יהודה אשלג זצ"ל במאמרו "מתן תורה":   "כי זהו ודאי גמור, אם שש מאות אלף איש מסתלקים מכל עסקיהם לצרכי עצמם ואין להם שום עסק בחייהם רק לעמוד על המשמר תמיד שלא יחסר שום צורך לחבריהם, ולא עוד אלא שיעסקו בזה באהבה עצומה בכל לבבם ונפשם ככל גדרה של המצוה "ואהבת לרעך כמוך", אז ברור בלי שום ספק, שאפס כל צורך מכל יחיד מחברי האומה לדאוג בשביל קיומו עצמו. ונעשה משום זה פנוי לגמרי משמירת קיומו עצמו, ויכול לקיים בנקל את המצוה של ואהבת לרעך כמוך, כי איך תפול עליו דאגה על קיומו עצמו, בה בשעה ששש מאות אלף איש אוהבים נאמנים עומדים על המשמר הכן בהשגחה עצומה שלא יחסר לו כלום מצרכיו...". יצוין ויודגש כי בניגוד לקומוניזם, שנכשל כשלון מכפיר, מדגיש הרב אשלג כי "הדלק" לאהבת הזולת הוא האהבה וההתאחדות עם האל שבלעדי "דלק זה" אין באדם את האפשרות והכוח לקיים את מצוות "ואהבת לרעך כמוך". ייאמר כי מאמר מתן תורה ראה אור לראשונה בשנת 1933. על הסיבה לכתיבת המאמר דווקא בתקופה זו כתב הראי"ה קוק זצ"ל (אגרות א', לד'): "שדווקא זה הדור הנראה כ"כ ריק ופורק עול, הוא היותר מוכשר לאור תשובת אמת", או במילים אחרות, דווקא הדור שלנו הוא הדור שמהווה יותר מכל דור אחר כלי שלם יותר לממש בפועל את הכלל "ואהבת לרעך כמוך".

עניין זה של "ואהבת לרעך כמוך" גבוה מאד ועמוק מכל ים, קטונתי מלדון בו, מה גם שישאל השואל מה קשור עכשיו הרמת מסך ע"פ חוק החברות ל- "ואהבת לרעך כמוך". לדעתי הקשר ברור, הייתי מציע כי תעיינו במאמריו של הרב יהודה אשלג זצ"ל שמסביר זאת היטב. אם תעיינו בהמשך הדברים תגלו שהפלא ופלא, ברמה נמוכה מאד יחסית אמנם, מצטרפים לתומכים בקשר זה גם בית המשפט העליון ומשפטנים מלומדים אחרים.

בעא 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ הנ"ל דן כבוד השופט רובינשטיין בקשר בין עסקים ולמוסר ובין השאר בציווי המוסרי במשפט העברי "ונשאת ונתת באמונה" על פיתוחיה במהלך אלפי שנים בחיי המסחר היהודיים. בתלמוד הבבלי (שבת ל"א, ע"א) אומר האמורא רבא: "בשעה שמכניסין אדם לדין (דין של מעלה- ב.י) אומרים לו -שואלים אותו- "נשאת ונתת באמונה...?"". אין ספק כי עקרון תום הלב שכאמור לעיל הינו עקרון העל שחדר לכל תחומי המשפט האזרחי מכניס ולא בהיחבא אלא בראש גלי עקרונות של יושר ומוסר לתוך יחסי האנוש, גם לתחום המסחרי (ראה, פרופ' יצחק אנגלרד, בהרצאתו "עקרון תום הלב במשפט האזרחי הישראלי"). ראה גם מאמרה של פרופ' ג' שלו בו ציינה המחברת מפורשות: "במאה הנוכחית עלתה קרנן של תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות שונות, שבהן מושמעת לפרקים הדרישה המוסרית להחליף את האגואיזם הצרוף ודאגת הפרט לעצמו באלטרואיזם ובדאגה לחברה ולזולת" (מאמרה של ג שלו "הבטחה, השתק ותום לב", הנ"ל, בעמ' 313) (ההדגשות שלי י.ב).

לסיכום, רחוקה עוד הדרך בין גישתו של המשפט העברי, או ליתר דיוק גישתה של היהדות, לעקרונות של צדק, יושר ומוסר, לבין גישת הפסיקה והמחוקק לעניינים אלו במשפט הישראלי. אנו לכשעצמנו רואים בדרישת תום הלב, על צורותיה ועל התפתחותה המדהימה בגישת המשפט הישראלי, דווקא בדור שלנו כהתחלה של התגשמות עקרונות מוסריים יהודיים אוניברסאליים בפסיקה הישראלית ויש לברך על כך.

אחריות נזיקית אישית של אורגן בחברה להבדיל מהרמת מסך:

הנחת היסוד בדיני התאגידים היא כי החברה הינה אישיות משפטית נפרדת וגם במישור דיני הנזיקין לא מייחסים את פעולות האורגן שבוצעו בשם החברה לאורגן עצמו. למרות זאת, ע"פ מודל האחריות האישית (הקבוע בסעיף 54(א) לחוק החברות), היותו של אדם אורגן של החברה אינו מקנה לו אוטומאטית חסינות מתביעות נזיקין: "נקודת המוצא לעניין קיומה של אחריות נזיקית כזו, היא כי עצם מעמדו של מנהל כאורגן בתאגיד אינו מטיל עליו באופן אוטומטי אחריות אישית בנזיקין בגין עוולות להן אחראי התאגיד. עם זאת, אין למנהל חסינות מאחריות נזיקית בגין פעולות שעשה בכהונתו כמנהל. הוא ישא באחריות כזו כאשר מתקיימים בו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין"  (ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא(4), 769, בעמ' 790).

ההבדל בין הטלת אחריות אישית על אורגן לבין הרמת מסך הוא שהאחריות האישית היא למעשה הרחבת מעגל היריבות בין הנפגע בנזיקין מאורגן בחברה וזאת תוך שמירת עקרון האישיות המשפטית של החברה. כאשר מורם המסך מעל החברה מתעלם בית המשפט (כאמור, בהתקיים התנאים הקבועים בחוק) מעקרון זה. האחריות האישית מוטלת על האורגן שביצע עוולה נזיקית ע"פ קנה המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי (ראה ע"א 9916/02 בן מעש אהרון נ' שולדר חב' לבניה בע"מ (פורסם בנבו)).

 ראה גם פסק-הדין המנחה בנושא ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5), 661, שם נאמר בעמ' 696: "אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה... מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת' (א' חביב-סגל, 'מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך' עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214)."

בהמשך נקבע ע"י בית המשפט כי הרציונל העומד מאחורי הטל אחריות אישית הוא בן היתר מאחר ו- "הנושה הנזיקי אינו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה... הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה בצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים, אם הם עצמם - אישית - קיימו את יסודות האחריות בנזיקין." (פס"ד צוק אור  בעמ' 698-699).

הנושה הרצוני והסיכון מדעת בהתקשרות עם חברה בע"מ:

חופש החוזים והיעילות הכלכלית מטילה על נושה רצוני של החברה את החובה להגן על עצמו בפני הסיכונים שבהתקשרות עם חברה בע"מ. מניחים שבנק, הפועל מול חברה, יידע להגן על עצמו ולקבל ערבויות אישיות ו/או ידאג להטיל את השעבודים הנכונים על נכסי החברה להבטחת ההלוואות ו/או האשראי שהוא מעניק לחברה. הנחה זו תקפה גם לעניין ספק של חברה שחזקה עליו שידע להגן על עצמו במקרה של חדלות פירעון של החברה, ואם לא עשה זאת יש להניח כי "הסיכון שווה את הרווח". למעשה, בפועל, בחיי המסחר הרגיל,הדברים אינם כה פשוטים.

הנושים המתוארים לעיל משתייכים לקבוצת הנושים הרצוניים. לצידה של קבוצה זו קיימים נושים בלתי רצוניים, היינו כאלו שלא התקשרו מדעת עם החברה. נושים כאלו הם לדוגמא נושים נזיקיים של החברה ורשויות המס. על נושים אלו לא ניתן לומר כי לקחו סיכון מדעת ביחס לקשריהם העסקיים עם החברה כפי שלקחו כאמור לעיל הנושים הרצוניים.

חזקה על בנק שיידע לדאוג ולהגן על עצמו בפני חדלות פירעון של החברה וסביר יותר להניח שבית המשפט יטה לייחס סיכון מדעת לבנק או לגוף כלכלי גדול אחר, שכוחו והאמצעים העומדים לרשותו יכולים להבטיח את עצמו בפני חדלות פירעון. שונים הדברים לגבי נושים קטנים יותר, כגון ספקים קטנים שאין באפשרותם, ואין זה גם יעיל בד"כ מבחינתם לבחון כל חברה וחברה איתם הם באים בקשרים עסקיים. על ההבחנה בין סוגי הנושים עמדה כב' השופטת דורנר בע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פד"י נז(5) 116 (2003): "ניתן להצביע על קבוצת נושים אחת לפחות שפעילותה של החברה במבנה של מימון דק יפגע בה, ושלא נתנה את הסכמתה לקשר חוזי עם החברה ולנשיאה בסיכון הגלום בקשר זה - הלו היא קבוצת הנושים הלא-רצוניים. בקבוצה זו נכללים, למשל, מי שהחברה חבה כלפיהם בנזיקין. ואומנם, ביחס לנושים אלו, ואף ביחס לנושים רגילים אחרים של החברה, שבמסגרת פעילותם אין ברשותם המשאבים הנדרשים על-מנת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותה של חברה, הנחזית להיות איתנה, אך ממומנת בעיקר על-ידי הלוואות בעלים - נוצר כשל-שוק, המצדיק את התערבות המשפט" (שם, בעמ' 130).

הנה כי כן, הנחת קיומו של חופש התקשרות והסתכנות מדעת של נושה עם חברה רחוקה מלהיות חד משמעית, היא אינה קיימת לגבי הנושים הלא רצוניים כלל, ובהחלט ייתכנו מקרים בהם גם על הנושה הרצוני לא ניתן להפעיל את חזקת ההסתכנות מדעת.

הרמת מסך ומימון דק:

על תאגיד חלה החובה הבסיסית לעמוד בפירעון חובותיו לנושיו. בית המשפט עשוי להרים את מסך ההתאגדות מעל החברה כאשר מתברר כי ניהול עסקיה של החברה היה שלא לטובתה והיה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, או במילים אחרות בית המשפט יטה להרים את מסך ההתאגדות כאשר נוכח לדעת שהחברה נוהלה באמצעות מימון דק. העדרה של רשת בטחון / כרית בטחון פיננסית לפירעון התחייבויותיה השוטפות של החברה מהווה שימוש בלתי ראוי בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות (ראה חביב- סגל הנ"ל בעמ' 295 וראה ספרה של פרופ' פרוקצ'ה "דיני חברות" בעמ' 69 - 52).

לצורך העמידה בחובה לעמוד בפירעון חובותיה של החברה לנושיה נדרשת "כרית בטחון" מספקת בהונה העצמי של החברה אשר תבטיח זאת. משמעות הדברים בפועל היא קיום יחס סביר בין נכסיה של החברה לבין התחייבויותיה, הן בשלב ייסוד החברה והם במהלך פעילותה של החברה. על החברה לדאוג באופן רציף שנכסיה יספיקו לכיסוי חובותיה. עליה לדאוג שבמהלך פעילותה העסקית, נכסי החברה לא יישחקו ותישמר יכולתה של החברה לפרוע את התחייבויותיה.

בחוק החברות אין דרישה להון מינימאלי ומותירים בידי מייסדי החברה את האחריות לדאוג לכך, זאת בכפוף למספר סייגים. ראשית קיימים תאגידים מיוחדים שנדרש לגביהם הון עצמי מינימאלי כתנאי לניהול עסקיהם, כגון תאגידים בנקאיים, חברות ביטוח וחברות ציבוריות שמניותיהם נסחרות בבורסה. שנית, חוק החברות מגן על אותה "כרית בטחון" בכללים הנוגעים לשמירת ההון ובדינים הנוגעים ל"חלוקה" מותרת ואסורה כמשמעותה בחוק החברות ואלו קובעים מתי ובאלו מצבים ודרכים מותר להפחית את הון החברה באופן שלא ייפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה. (סעיפים 131 - 313 לחוק החברות). שלישית, כפי שיפורט בהרחבה לעיל, הטלת אחריות על התאגיד, כגוף עסקי, להבטיח את יכולת הפרעון שלו לנושיו נובעת מעקרונות כלליים של תום לב והגינות החלים על החברה כלפי ציבור נושיה. כמו כן נובעת חובה זו מהחובה לתת הגנה לזכויותיו הקנייניות של הנושה ומתפיסתו הרחבה של חוק החברות המגדיר את תכליתה של החברה כתכלית שנועדה לקדם את פעילותה העסקית, תוך דאגה, בין היתר, לציבור נושיה (סעיף 11 לחוק החברות). יצוין כי בעיית המימון הדק אופיינית, בדרך כלל, בחברות מעטים שעליהם אין כל פיקוח חקיקתי או מנהלי.

קיימים שני סוגים עיקריים של מימון דק, האחד מצב שבו ההון העומד לרשות החברה אינו מספיק לצורך עמידה בהתחייבויותיה או בחיובים שייתכנו במהלך פעילות עסקית רגילה כגון חיובים נזיקיים או חיובי מס במקרים קיצוניים אפילו חיובים כלפי ספקים, עובדים וכיו"ב והחברה פשוט מגלגלת כספים ו- "מכבה שריפות". הסוג השני הוא מצב שבו אמנם יש לחברה הון מספיק אך מקורו של ההון הוא בהלוואות ולא מהון עצמי (מינוף גבוה) במצב שכזה די בשינויים קלים יחסית בגובה הריבית על ההלוואות או בתשואה על השקעותיה של החברה על מנת שהחברה תיקלע למצב של חדלות פירעון. המאפיין לשני המצבים הללו היא העדר כרית בטחון מספיקה וכך, גם מבלי שבעלי המניות יהיו חסרי תום לב או רשלניים עלולה החברה להפוך לחברה חדלת פירעון. (ראה פרוקצ'יה, "מימון דק", עמ' 527 וראה אירית חביב-סגל, "דיני חברות" א' בעמ' 303 (2007))

נשאלת השאלה האם די במימון דק על מנת להרים את מסך ההתאגדות בחברה ?. בדברי ההסבר לתיקון מס' 3 התייחס המחוקק לסוגיית המימון הדק: "עוד מוצע להבהיר כי הרמת המסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה... פעלה באופן הפוגע בטובת החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה". הנה כי כן עולה מהדברים כי מימון דק לכשעצמו אינו עילה מספקת להרמת מסך. ד"ר חביב-סגל כותבת: "ההסדר החדש מבהיר כי אין די 'במימון דק' (קרי, במימון פעילות החברה על בסיס הון עצמי מינימלי) על מנת להביא להרמת המסך. נוסחו החדש של הסעיף דורש שאל המימון הדק יצטרף יסוד נוסף, הוא היסוד של פעילות בניגוד לתכליתה העסקית של החברה. מכאן, שכל עוד נעשות הפעולות מתוך המגמה למקסם את רווחיה של החברה, לא יקים המימון הדק אחריות אישית" (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך ראשון, תשס"ז) בעמ' 320). כמו כן מציינת חביב סגל כי "נטילת סיכונים עסקיים בלתי סבירים לא תהווה עוד עילה עצמאית להרמת המסך" (חביב-סגל רפורמה, עמ' 22). גם פרופ' גרוס אומר דברים דומים: "הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה באמצעות האורגנים שלה פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. בתי המשפט נטו להרים המסך כאשר ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר לסיכונים שנטלה על עצמה או ביחס סביר למינוף שנטלה. לאחר תיקון 3 ספק אם יש מקום להרמת המסך במקרה כזה" (י' גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007),בעמ'  71-70).

למרות כל האמור לעיל ההלכה שיצאה תחת בית המשפט העליון (בדעת רוב) היא כי אכן, מימון דק לכשעצמו מהווה עילה עצמאית להרמת מסך. לאחרונה דן בכך בהרחבה בית המשפט העליון בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (פורסם במאגר המשפטי בנבו) דעת המיעוט, שאותה יצג כב' השופט רובינשטיין קבע כי אין במימון דק לכשעצמו להוות עילה להרמת מסך: על פני הדברים כיום, לאחר תיקון תשס"ה, ככלל מימון דק כשהוא עומד בפני עצמו (באין טענה של חוסר תום לב) אינו עילה להדחיית חוב או להרמת מסך. קביעה זו של המחוקק עולה בקנה אחד עם המגמה המרכזית בפסיקה הזרה (פסקה ט"ז לעיל), עם הניתוח התיאורטי שהוצג לעיל (בפסקה י"ז) ועם העדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי להקמת חברה - ואינה סותרת את ההלכה שנקבעה בפרשת קריספי. אכן, מימון דק יהא שיקול נכבד בין השיקולים להדחיה. אולם נחוץ "דבר מה נוסף", כגון חוסר תום לב, כדי לעשות בו שימוש להדחיה. פעמים יתברר, במצבי קצה מיוחדים וחריגים, כי עצם המימון הדק אומר דרשני וזועק עד כדי כך, שהוא עצמו מצביע על חוסר תום לב. (ההדגשות שלי ב.י)

לעומתו, השופטת פרוקצ'יה - שייצגה את דעת הרוב בפסק דין קיבוץ משמר העמק הנ"ל סברה אחרת: "על-פי ההסדר שבחוק, המימון הדק, כשהוא לעצמו, עשוי במצבים מתאימים להצדיק הרמת מסך, ולחלופין, השעיית פירעון הלוואות בעלים של בעל מניות בחברה. המימון הדק, המאפשר ניהול עסקים תוך הטלת מירב הסיכונים על הנושים ומתן הגנה נרחבת לבעלי המניות, החוסים מאחורי אישיותה הנפרדת של החברה ורעיון הגבלת האחריות, עשוי להוות שימוש לרעה ביתרונות התאגידיים, כחלק מניהול בלתי סביר של עסקי החברה שיש בו כדי ליטול סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ולקפח את נושי החברה. המימון הדק, כשלעצמו, עשוי להצביע על חוסר תום לב בניהול עסקי החברה, ואין הכרח במציאות יסוד נוסף של אי-הגינות או חוסר תום לב כתנאי לשימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פירעון הלוואות בעלים. מצב זה מתרחש כאשר למימון הדק נלווים סממנים של ניצול לרעה של יתרונות התאגיד ופגיעה בציפייתם של הנושים לקיום איתנות פיננסית לתאגיד, וליכולתו לעמוד בהתחייבויותיו". הנה כי כן, בהתקיימן של נסיבות מסוימות, יכול להצדיק מימון דק כשלעצמו נקיטה בצעד של הרמת מסך או הדחיית הלוואת בעלים, וזאת ללא דרישה נוספת של התנהגות חסרת תום לב מצד בעלי המניות.

לסיכום, וע"פ ההלכה כיום (פברואר 2009) פסק דין משמר העמק הנ"ל הוא פסק הדין האחרון של בית המשפט העליון שניתן בסוגיה זו וניתן לקבוע כי ההלכה היא כי מימון דק לכשעצמו יכול לשמש, במקרים מסוימים, כעילה בלעדית להרמת מסך.

הרמת מסך והלוואת בעלים - השעיית פירעון הלוואת בעלים

כאמור לעיל, אחד התנאים להרמת מסך היא היקף יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה. כאשר החברה היא ברת פירעון באופן כזה או אחר, יכול ויעשה שימוש בית המשפט בדרך של הרמת מסך "חלקית", כאשר זכויותיו של בעל מניות בחברה מושעות, עד לאחר שהחברה פרעה את כל התחייבויותיה לנושים האחרים. יודגש כי אמצעי זה גם הוא כפוף למילוי התנאים הנדרשים להרמת מסך מלאה ואולם דרך זו היא מתונה יותר באשר תוצאותיה מוגבלות. השעית הזכויות כאמור מתאימה למקרים בהם איזון האינטרסים בין העקרונות התאגידים והנושים מצדיק התערבות חלקית בלבד. למרות זאת, גם סעד זה, כמו הרמת מסך מלאה, לא יינתן על נקלה.

בבואנו לדון בהשעיית פירעון חובה של החברה לבעלי המניות עלינו לבחון מה הוא היחס בין נושי החברה החיצוניים לבין נושי החברה "הפנימיים" שהינם בעלי המניות התובעים את הלוואת הבעלים שנתנו לחברה או סכומים אחרים שלהם הם זכאים ממנה. יש לציין כי סוגיה זו של השעיית חובות בעלי המניות שונה מההסדר בסעיף 248 לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג - 1983 העוסק בפירוק החברה וקובע כי במקרה של פירוק לא יעמוד סכום המגיע ל- "לחבר, באשר הוא חבר בחברה" אלא לאחר פירעון כל החובות לנושים שאינם חברי החברה (סכום החוב יהיה רלוונטי לעניין היחס בין חברי החברה לבין עצמם).

בית המשפט עשוי להשעות תשלום של הלוואת בעלים מנכסי החברה כאשר עיקר הונה של החברה בנוי על הלוואות אלו ולא על הונה העצמי של החברה וכאשר הוא מוצא לנכון, באיזון אינטרסים בין הנושים החיצוניים והפנימיים, להביא לפירעונן המאוחר של הלוואות אלו.

סעד השעיית פירעון הלוואת הבעלים עשוי להתאים למצבים שבהם קיימת הצדקה למעין "אפיון מחדש" של הלוואות הבעלים וראייתן, מבחינה נורמטיבית, כהשקעה הונית בחברה (ראה פרוקצ'ה, "מימון דק", (1999) בעמ' 75). כעקרון, "אפיון מחדש" של הלוואת הבעלים הינו בעיקרו, התחקות אחר האופי האמיתי של עסקת הלוואת הבעלים תוך בחינת יסודותיה של העסקה. בית המשפט יבחן האם מדובר על הלוואה אמיתית לחברה או האם הלוואה זו, ע"פ נסיבותיה, דומה יותר להזרמת הון בעלים לחברה שבבעלותם.

השיקולים של בית המשפט בבוא לדון בהשעיית פירעון הלוואת הבעלים מתחלקים לשלושה: שיקולי כלליים בסוגיית הרמת המסך, השיקולים הנוגעים להלוואה עצמה, ושיקולים לעניין נושיה החיצוניים והפנימיים של החברה: (1) במסגרת השיקולים הכלליים ישקול בית המשפט את היקפו של המימון הדק ביחס לאופי החברה והיקף פעילותה, היקף קשיי הפרעון של החברה, מעמדו של בעל המניות בחברה, שיערו אחזקותיו ומידת מעורבותו ומודעותו של בעל המניות לנעשה בחברה ויכולתו להשפיע על מהלכיה. (2) במסגרת שיקולי ההלוואה עצמה ישקול בית המשפט את אופי ההלוואה שניתנה, עיתוי ההלוואה, מטרותיה של ההלוואה, האם מוצדק לראות בה הלוואה אמיתית או השקעה הונית בחברה, האם בצד מתן הלוואה הבעלים עשה בעל המניות פעולות כלשהן לעיבוי ההלוואה שניתנה. (3) במסגרת שיקולי הנושים ישקול בית המשפט את מעמדם של הנושים, האם ניתן לייחס לנושים הסתכנות מדעת ביחס להתקשרותם עם החברה (לדוגמא ספקים, נותני שירות, ולעיתים אף לקוחות שכל אלו אמורים להיות מודעים לסיכון שבהתקשרות עם חברה בע"מ ויכולים להבטיח את עצמם) או שהמדובר בנושים שאין ביכולתם להבטיח את עצמם בפני סיכון זה (לדוגמא נושים נזיקיים של החברה ואף עובדי החברה).

לצד כל אלו יש לאזן בין הערך החוקתי של זכויות הקניין של הנושים אל מול הערך החוקתי של חופש ההתאגדות. מעל כל השיקולים הנ"ל יש כמובן לשקול האם, בנסיבות הקיימות, צודק ונכון לפעול כך.

הרמת מסך בחברת מעטים:

כאשר מדובר בחברות קטנות, בעיקר חברות משפחתיות קטנות, חברות מעטים וחברות המוגדרות כ- "ONE  MEN COMPANY", קיימת נטייה בפסיקה להרים את מסך ההתאגדות ביתר קלות. למרות זאת יודגש, כי גם במקרה של חברה קטנה מסך ההתאגדות עדיין קיים, ועדיין נדרשים טעמים ראויים להרמת המסך.

הנימוק הראשון לכך היא העובדה שבבסיס האישיות המשפטית הנפרדת והאחריות המוגבלת של בעלי המניות עומד הרעיון של לאפשר לציבור מפוזר ואנונימי להשקיע סכומי עתק במימון חברות, ללא חשש לאחריות אישיות של כשלון עסקי. הקצאת מקורות כזו מעודדת גידול וצמיחה ומונעת עיוותים וצריכה בזבזנית. לצורך זה חיונית העמדת מסך בית החברה לבעלי המניות. טעם זה אינו תקף לחברות מעטים שאינן מנסות לגייס הון מן הציבור הרחב. יש לציין כי נימוק זה, הגם שטומן בחובו הגיון מסוים נוגד לדעתנו ברמה כזו או אחרת את עקרון חופש ההתאגדות שאמור לספק כאמור לכל אדם (גם לחברת מעטים) את האפשרות ליזום ולהקים חברה מבלי שיסכן יותר מההון העצמי שהשקיע בחברה (כמובן בכפוף לכל ההגבלות עליהם הרחבנו לעיל). הנימוק השני לנטייה להקל עם הרמת מסך בחברות מעטים, שדומה שהוא משמעותי יותר, הוא כי בד"כ בחברות מעטים בעלי המניות, הם גם בעלי השליטה ומנהלי החברה. פעולותיהם הן פעולות החברה והיא מנוהלת כעסק קטן לכל דבר ולכן המסך ביניהם לבין החברה הוא "דק" יותר.

המלומד א. פרוקצ'יה, כותב בספרו "דיני חברות חדשים לישראל": "סופרים אחדים מציעים להבחין בין חברות גדולות וקטנות, באופן שהרמת המסך תותר ביתר ליברליות בפירמות קטנות. הטיעון כה נפוץ עד כי ניתן להגדירו כסטנדרטי, והוא נשען על שני נימוקים. הטיעון המרכזי הוא, כי החברה הקטנה, ובעיקר הזעירה... איננה אלא אדם שהעטה עליו את מחלצותיה המשפטיות של החברה. במקרה של חברת מעטים זעירה, אין היא אלא שותפות במובן הכלכלי, שהתאגדה בצורה המשפטית של חברה. בני האדם הפיסיים המושכים בחוטים אינם אלא ה- ALTER  EGO של חברה כזו, ואין זה מוצדק להבחין בינה לביניהם. ואם הללו (האישויות הפיסיות) מימנו את עסקם באופן דק, אין שיטת משפט נאורה יכולה להיתפס לפורמליזם של תורת האישיות המשפטית, ושומה עליה לחלק את נזקי חדלות הפירעון בהתאם למציאות הכלכלית האמיתית, הנבדלת מן הצורה הפורמאלית. מן הבחינה המהותית הזו חייבים נזקי חדלות הפירעון ליפול על שכם היזמים ולא על שכם נושיה החיצוניים של הפירמה.

הטיעון השני התומך בראשון... הוא זה: קיים אינטרס מקרו-כלכלי לגיטימי לעודד השקעות בחברות גדולות. השקעות כאלה מחישות את הצמיחה הכלכלית במשק. מאחר שהמשקיע הקטן אינו נהנה למעשה מיתרונות הניהול של הבעלים, ומאחר שלא היה מסכן את רכושו הפרטי ללא הגבלת האחריות, ראוי לעודדו להשקיע ואף להבטיח כי אחריותו תהיה מוגבלת. שניים אלה אינם דרים בכפיפה אחת עם אפשרות הרמת המסך ולפיכך ראוי שלא להרימו בנקל, במקרה של חברות גדולות. לא כך בעסק הזעיר. זה בלאו הכי לא מגייס כספים מן הציבור, ולפיכך אינו מביא להקטנת הצריכה, להגדלת החיסכון ולצמיחה כלכלית. העוסק הזעיר יעסוק במשלח ידו, בין בצורה פורמלית של חברה ובין בכל צורה פורמלית חלופית. היזקקותו לתמריץ של הגבלת האחריות היא קטנה ביותר, ולכן הנזק המאקרו-כלכלי שייגרם מהרמות מסך ליברליות יהיה נזק מועט בלבד. מכאן שיש להרים מסכן של חברות קטנות ביתר ליברליות ממסכן של חברות גדולות" (שם בעמ' 69-70)

גם י. כהן בספרו "דיני חברות", כרך א' כותב: "סוג החברה העומדת לדיון עשוי גם הוא להשפיע על בית המשפט עת שוקל הוא אם להרים את המסך אם לאו. בפקודת החברות ובפקודת מס הכנסה קיימות הוראות רבות, הבאות להעניק או לשלול הטבות מחברות קטנות ובינוניות העונות על הגדרות מסוימות. אין אנו מכוונים דברינו בהקשר זה לחברות במובן ההגדרות האמורות, אלא לחברה פרטית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה, היא מנוהלת למעשה כעסק פרטי. ברוב המקרים שולט בחברה מהסוג האמור אדם אחד המקצה מניות לבני משפחתו, אך ורק כדי לעמוד בתנאי הפקודה בדבר מספר מינימלי של חברים. בתי המשפט חזרו וקבעו, כי עובדת היותה של החברה 'חברת יחיד' או 'חברת מעטים' תגביר את נטייתם להרים את המסך. עם זאת, עלינו להבהיר שוב, כי סוג החברה אינו משמש כשלעצמו תחליף לעילה להרמת מסך. בפרשת אולפני הסרטה הרצליה קבע בית המשפט לעניין זה, מפי השופט ויתקון: 'כידוע, רואים גם בחברת מעטים ובחברת יחיד הפרדה גמורה בין החברה שהיא גוף משפטי לבין אותו יחיד שבידו- או אותם מעטים שבידם- הבעלות והשליטה על החברה...' (ע"א 11/74 פשמ"ג נ' אולפני הסרטה בישראל בע"מ, פ"ד כט(1) 297)"  (שם בעמ' 236).

ברוח דומה נקבע ע"י בית המשפט העליון כי בחברת מעטים השיקולים נגד הרמת מסך ההתאגדות פחותים יותר. נקבע שמסך ההתאגדות בחברה משפחתית משמש במידה רבה ככלי "פורמאלי" לצורך הקלות מס: "החברה היתה חברת מעטים שבשליטת משפחה אחת... במקרה כזה יש לראות במעשה בעלי החברה את מעשה החברה עצמה. האורגן העושה כאן את המצג אינו לא מועצת מנהלים... אלא כלל בעלי המניות, שבגלל קרבתם וסמיכותם זהים עם החברה עצמה. לענין זה אין אישיותה המשפטית של חברה משמשת כמסך או כמחיצה בינה לבין חבריה" (השופט ויתקון, בבג"ץ 397/67 ברגהיים נ' יו"ר ההוצל"פ תל-אביב, פ"ד כב(1) 533, בעמ' 539. ראה גם פסק דינו של השופט לנדוי ברע"א 161/67 שטיבל נ' חברת שטיבל בע"מ, פ"ד לב(1) 510, בעמ' 515). "מסקנה זו (בדבר הרמת המסך ב.י) מתחזקת בכך שמדובר בענייננו בחברה פרטית משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפחתי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות" (ע"א 4606/90 מוברמן נ' תלמר, פ"ד מו(5) 353, בעמ' 366, מפי השופט ד' לוין).

כמובן שאין בדברים הנ"ל בכדי לפגוע בזכות התאגדותם של חברות מעטים שנשארת זכות יסוד בסיסית ואולם, גישת הפסיקה כאמור לעיל מתבססת על נסיון החיים והשכל הישר. בית המשפט, בתוך עמו יושב הוא, וברור שככל שהמדובר בחברה בעלת מבנה "משפחתי" יותר מתערבים האינטרסים של בעלי המניות בחברה באינטרסים של החברה ובד"כ, מטבע הדברים, האינטרסים של בעלי המניות יוצאים כשידם על העליונה. יש לציין כי גם תיקון מס' 3 לחוק החברות מביא בחשבון את שיעור האחזקות כמדד ליכולת הפיקוח האפקטיבי של בעלי המניות (ראה עא 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ ,פורסם במאגר המשפטי נבו).

הרמת מסך בבית המשפט לתביעות קטנות:

ברעא 8144/04 מיכאל בודקר נ' ברטה בשקירוב (פורסם במאגר המשפטי בנבו) נפסק כי הרמת מסך היא אמנם אינה עניין של מה בכך, אך באופן עקרוני, בית המשפט לתביעות קטנות מוסמך במקרים המתאימים להרים את מסך ההתאגדות מעל חברה וזאת כמובן מתוך הזהירות הראויה וע"פ השכל הישר.

בפסק דין בודקר הנ"ל המדובר היה בתובענה צרכנית קטנה ובית המשפט לתביעות קטנות הרים את מסך ההתאגדות מעל החברה הנתבעת. בית המשפט העליון קבע כי אין לשלוח את התובע להליך יקר וממושך בבית משפט השלום רק משום שהצד שכנגד הוא חברה שהיום היא קליפה ריקה. לתובע היו טענות מבוססות ראויות ומוצדקות כנגד בעלי המניות שלה, ואין כל סיבה שבית משפט לתביעות קטנות לא ידון בכך.

ראה בעניין זה גם רע"א 1967/97 ויס נ' איכילוב (פורסם במאגר המשפטי נבו)

הבהרה

דברי ההסבר אשר פורטו במאמר זה הובאו בצורה חלקית, תמציתית ובכלליות. בשום מקרה אין לראות בהם את נוסח החוק. אין המאמר דלעיל מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ובכל מחלוקת בענייני תאגידים מומלץ בחום לפנות לעורך דין המתמחה בדיני תאגידים על מנת להבטיח את כל זכויותיכם ע"פ הדין.

בר אל ושות, משרד עו"ד

דף המאמרים של משרד עו"ד בר אל ושות