"ללא נשמה אנושית וללא גוף לאסור"- הרתעת תאגידים רב לאומיים מביצוע פשעי זכויות אדם בעולם השלישי

"ללא נשמה אנושית וללא גוף לאסור"- הרתעת תאגידים רב לאומיים מביצוע פשעי זכויות אדם בעולם השלישי[1]

* כותב: עורך-דין גיא אופיר, פברואר 2006.

פתח דבר

חברת הנפט ההולנדית "SHELL", הינה ללא ספק תאגיד רב לאומי, בעוד בסיסה בהולנד היא פועלת בכ-140 מדינות ומעסיקה למעלה ממאה אלף עובדים[2].

לפני כעשור, החלו תושבים מקומיים מאזור הדלתא שבניגריה למחות כנגד הממשלה וכנגד "של", אשר בבעלותה בארות נפט באזור. מחאתם נגעה לזיהום הסביבתי שבארות הנפט יצרו במקורות המים ובמקורות הפרנסה שלהם, כן מחו התושבים על אי שיתופם ברווחים העצומים מן הנפט, שעה שהם חיים בעוני מחפיר. בין לבין, הוצתו וניזוקו בארות הנפט של "של", כשהחשד לביצוע נפל על התושבים המקומיים.

על פי תחקיר הניו-יורק טיימס[3] עולה, כי "של" בקשה מהשלטונות הניגריים לדכא את ההתפרעויות ולהפעיל את "המשטרה הניידת", הידועה בכינויה "kill-and-go mob". בנוסף, "של" הזהירה את הממשל הניגרי, כי היא תפסיק את פעילותה באזור (פעילות שהניבה רווחים ניכרים לשלטון הניגרי) אם הסדר לא יוחזר על כנו.

"של" לא הסתפקה בכך, אלא אף הגדילה לעשות ושילמה בונוסים כספיים למפקדי הצבא הניגרי וכן מימנה באופן חלקי את הובלת "המשטרה הניידת" לאזור הדלתא.

"המשטרה הניידת" דיכאה את ההתפרעויות כמו שבניגריה יודעים לדכא: היא פשטה על כ-30 כפרים מקומיים, הכתה, אנסה, עצרה ורצחה ע"פ הערכות כ- 2000 איש מקרב התושבים המקומיים. לאחר מכן, המנהיגים ה"קולניים" של המחאה הובאו למשפט מזורז והוצאו להורג[4].

תאגיד רב לאומי נוסף הנו ה-"Union Carbide", תאגיד בבעלות אמריקאית, אשר הפעיל בסמוך לעיר Bhopal שבהודו, מפעל ייצור לחומרי הדברה. בשעות המוקדמות של ה-3 לדצמבר 1984, התפוצץ מיכל אחסון במפעל ודלף ממנו גז קטלני לאוויר. הגז שדלף, התפשט לעיר הסמוכה והרג כל הנקלע לדרכו: ציפורים, כלבים, חתולים, פרות, תרנגולות, סוסים וכ-3,800 איש, שעה שרובם ישנו במיטותיהם. עדים, אשר שרדו את האסון תיארו האנדרלמוסיה והאימה, כשאלפים נסו באימה ברחובות, לא מבינים מהו הדבר ללא ריח וללא צבע, שגורם לגרונם להיחנק, להקיא וממית את בני משפחותיהם, אחרים ניסו נואשות להעיר את ילדיהם והוריהם מן השינה ללא הועיל.

ימים לאחר מכן, לפחות חמישים אלף איש טופלו בבתי חולים בגין פגיעות קשות כגון: עיוורון, כשל בכבד ובכליות, הפלות, לידות של תינוקות עם מומים קשים ופגיעות נפשיות[5].

בשנת 2001, Union Carbide התמזג עם Dow Chemical, והפך לתאגיד אחד, המדורג בין הגדולים בעולם. יצוין, כי Dow Chemical, כשלעצמו, ידוע כבעל "היסטוריה" בתחום זכויות האדם. התאגיד ידוע  בין היתר כמי שמכר חומרים כימיים לסדאם חוסיין בשנות השמונים של המאה הקודמת, על אף אזהרות, כי הוא עלול להשתמש בחומרים אלו לייצור נשק כימי[6]. 

דוגמה נוספת לעניינינו מגיעה מכיוון בלתי צפוי. השם וולט-דיסני מעלה לרבים מאתנו קונוטציה חיובית של ילדים, שמחה ואגדות, לא קונוטציה של תאגיד גדול ודורסני. מסתבר שלא לכולם. ע"פ דו"ח ה- [7]National Labor Committee, במפעליה של חברת וולט-דיסני בסין, בהם מייצרים ספרי "אגדות" ו"סיפורי ילדים" (שם גם מיוצרים ספרי וולט דיסני בעברית), עובדים מועסקים בתנאים פיזיים קשים ומסוכנים, שעות עבודה מרובות, שכר נמוך, ללא תנאים סוציאליים בסיסיים ותאונות עבודה המסתיימות בפגיעות גוף קשות כעניין שבשגרה[8].     

יטעה מי שיסבור, כי שלושת דוגמאות אלו מהוות אנומליה. באותה מידה, יכולתי לסקור מקרים אחרים של הפרות זכויות אדם, אשר בוצעו ע"י תאגידים מוכרים כגון[9]: נייק, וול-מארט, גאפ, קוקה קולה, אנרון, אקסון מוביל, לוי שטראוס וחברות נפט.

עסקינן בתופעה שכיחה של פעילות תאגידית הפוגעת בזכויות אדם, ששורשיה נטועים כבר במאה ה-17 עם פעילותן של ה -  British and Dutch East India Companies, אשר ניצלו את כוחן הפוליטי והכלכלי לגיוס עובדים בכפיה ולתפיסת המשאבים הטבעיים של הודו בעלות נמוכה[10].

התופעה התפרצה במלוא כיעורה בתקופת השואה, כשתאגידים מוכרים כמו פורד מוטורס, ניצלו את ההזדמנות בכדי להרוויח מפשעי הנאצים[11]. היא הפכה למגיפה של ממש במחצית השנייה של המאה העשרים כשתאגידים רב לאומיים התבססו איתן במדינות העולם השלישי.

במאה עשרים ואחת תאגידים רב לאומיים[12], הינם גופים כלכליים גדולים, אשר חטיבות הייצור שלהם פרוסות על פני מדינות רבות ובמרחקים גיאוגרפיים עצומים, אך יחד עם זאת מאוחדים תחת שליטה אחידה וההיררכית.  

מעריכים, כי כיום, ישנם בין שלושים לארבעים אלף תאגידים רב לאומיים, המחזיקים ברבע מהנכסים בעולם[13]. הגדולים מביניהם בעלי מחזור מכירות הגדול מסך התוצר המקומי הגולמי (GDP) של רוב מדינות העולם: כך למשל, מחזור המכירות של רשת החנויות האמריקאיות וול מארט בשנת 2004 הסתכם בכ- 287 מיליארד דולר[14], שהם יותר מסך התמ"ג לשנת 2002 של כל אחת מן המדינות: שוויץ, שוודיה, אוסטריה או סעודיה ובקירוב שלושה מונים מסך התמ"ג של מדינת ישראל[15].

באשר לחברת "של" המוזכרת לעייל, אזי בשנת 1991 מחזור המכירות שלה היה גדול פי שלוש וחצי מן התמ"ג של ניגריה באותה שנה[16].

אין פלא אם כן, כי התאגידים הגדולים צברו במשך השנים כוח כלכלי ופוליטי רב וכיום יש להם השפעה מקיפה על אורח חייהם של התושבים במדינות העולם השלישי לא פחות מהמדינות עצמן[17] (יש שיטענו שהדבר נכון גם במדינות העולם המערבי, אך זהו נושא למאמר אחר). בכוחם של תאגידים אלו לשנות חוקים ואמנות בינלאומיות, לעצב דעת קהל, להפעיל לחץ פוליטי על משטרים, להשפיע על יחסי חוץ בין מדינות ואף להשפיע על שינוי הסביבה האקלימית[18].

כמובן, שהפוטנציאל הקיים, לא נותר בלתי מנוצל, התאגידים הרב לאומיים, עשו ועודם עושים שימוש מקיף בכוחם כדי לעצב את הסביבה העסקית, שתהא המשתלמת ביותר עבורם גם במחיר פגיעה קשה בזכויות אדם, מתוך אדישות להם. דוגמה בולטת לשינוי משטר לטובת אווירה עסקית, היא הדחת השלטון הדמוקרטי בצילה בשנת 1972, שלפי הערכות תוכנן ומומן על ידי התאגיד האמריקאי ITT[19].

מכאן אנו למדים, כי המונופול של המדינות, על שוק הפרות זכויות אדם, נשבר כבר לפני שנים[20]. אולם, המשפט הבינלאומי טרם הפנים את המגמה.

על פי התפישה הקלאסית של המשפט הבינלאומי, השחקנים העיקריים החבים בשמירה על זכויות אדם הם מדינות. תפישה זו אינה מכירה בתאגידים הרב לאומיים כשחקנים רלוונטיים ואינה מטילה עליהם את החובה הישירה לשמור על זכויות אדם, גם אם אותם תאגידים חזקים ממדינו [21]. אומנם, לתפישה זו ישנם חריגים בדמות איסורים ספציפיים ומעטים למשל: האיסור על פיראטיות וסחר בעבדים, אך נראה, כי התפישה הרווחת היא, שהמדינות הן הגורמים עליהם מפקח המשפט הבינלאומי ומסיבה שהיא, דיני זכויות האדם, על אף התפתחותם הרבה במשך השנים האחרונות, כמעט ופסחו לחלוטין על שחקן מרכזי זה, התאגיד הרב לאומי[22].

במאמר זה, אנסה לעמוד על הסיבות לתופעת הפרת זכויות אדם על ידי תאגידים. כמו כן, אנתח את המצב המשפטי הקיים במשפט הבינלאומי ואבחן את התפישות הקיימות והמשתנות בכל הנוגע לחובת תאגידים לכבד זכויות אדם.

חלק ניכר של המאמר אייחד לבחינת פוטנציאל התמודדות המשפט הלאומי של מדינות מערביות, בכל הנוגע להרתעת תאגידים רב לאומיים מביצוע פשעי זכויות אדם במדינות מתפתחות.

יצוין, כי במאמר זה בחרתי שלא להתייחס ישירות למצב המשפטי בישראל, שכן כפי שיבואר, מדינות בעלות שוק כלכלי קטן, לבדן ולא כחלק ממגמה עולמית, אינן בעלות משקל של ממש בעניין מיגור התופעה המובאת במאמר.

לפני שאתחיל אזכיר, כי למעשה אין הגדרה מוסכמת ל"תאגיד רב לאומי", אלא קיימות הגדרות שונות למונח זה: הגדרה אחת מתארת תאגיד רב לאומי כתאגיד אשר מנהל, שולט בתאגידים אחרים או מתקשר עם ספקים/קבלני משנה ביותר ממדינה אחת[23]; הגדרה אחרת מחייבת, שהבעלות תהא רב לאומית ואחוז מכירותיו בשווקים הזרים יהיה גבוה[24]; הגדרה שאומצה על ידי תת הוועדה לזכויות אדם הינה, כי תאגיד רב לאומי הוא יישות כלכלית אחת או יותר, הפועלת ביותר ממדינה אחת ואין נפקות למבנה המשפטי ואופן פעילותה[25].

סבורתני, כי ההגדרה האחרונה היא העדיפה, מכיוון שאם בכוונתנו למצוא נוסחה להטלת אחריות על תאגידים רב לאומיים, עלינו לקבוע הגדרה רחבה, כזו שלא תאפשר לתאגידים רב לאומיים להתחמק מאחריות על ידי שינוי מבנה משפטי, באופן שיאבחן אותם מן ההגדרה. על כן, זו גם המשמעות אשר אימצתי במאמר זה למונח "תאגיד רב לאומי".

לידתו וגדילתו של "התאגיד הרב לאומי" למובנו בעידן המודרני

ניצני רעיון "התאגיד" כאישיות משפטית עצמאית, אשר יכולה לתבוע ולהיתבע, החלו להופיע כבר בתקופת המשפט הרומי ומאוחר יותר במאה ה-15 במשפט האנגלי[26]. 

התאגידים הראשונים היו למעשה שלוחות של הכנסייה או של המדינה, אשר החזיקו ברכוש ציבורי. פעילותם הייתה רק בתוך תחומי הריבונות של שולחיהם ומטרתם לא הייתה כלכלית גרידא, אלא יצירת שליטה על רכוש ואזורים גיאוגרפיים. כך למשל, תאגידים הוסמכו על ידי מלכים לכרות בריתות, להשליט משפט וסדר, לחתום על הסכמים ולמנות מושלים [27].  

פעילות תאגידים מחוץ למדינת מוצאם, החלה לראשונה בהיקף משמעותי במאה ה-16 ובמאה ה-17, כאשר השלטון האנגלי העניק צ'ארטר לתאגידים ספציפיים לפעול ברוסיה, הודו, אפריקה ואמריקה. כאמור, תאגידים אלו היוו כלי לחיזוק הכוח הפוליטי והמסחרי של אנגליה ולא היו בבעלות פרטית. רק בתקופת היווסדותה של ארה"ב החלו לצוץ באמריקה ומאוחר יותר באירופה תאגידים בבעלות פרטית[28].

במהלך המאה ה-19 חלו תמורות רבות בהתפתחות תאגידים: ראשית, תאגידים אמריקאים החלו לפצל את מקורות הייצור שלהם על פני מדינות ויבשות, בהתאם לצורכי התייעלות[29]. שנית, בשנת 1886 קבע בית המשפט העליון בארה"ב ב- [30]Santa Clara v. Pacific Railroad, כי התיקון ה-14 לחוקה האמריקאית, אשר אוסר על מדינה לשלול מ"אדם" את השוויון בפני החוק, הליך הוגן וזכויות נוספות[31] ובפועל נועד להבטיח שיוויון לשחורים[32], חל גם על תאגידים. בכך למעשה, בית המשפט העליון האמריקאי הניח את הבסיס לקביעה, כי תאגידים הם אנשים בעלי זכויות. שלישית, המשפט האמריקאי ומאוחר יותר המשפט האנגלי ביצעו ליברליזציה במעמד התאגיד והתירו לתאגידים לקנות מניות של תאגידים אחרים. בכך, נולד "אשכול החברות", אשר הורכב "מתאגיד על" ותאגידים קטנים הנתונים לשליטתו, אך משפטית מהווים אישיות משפטית  הנפרדת ממנו ובעלת אחריות מוגבלת[33].

אשכולי החברות צמחו במהרה, שכן הן נהנו משילוב מיוחד ויוצא דופן של יתרונות: יתרון הגודל, מדיניות משותפת ומתואמת הכפופה לאינטרס "תאגיד העל" ומנגד היכולת למזער סיכונים על ידי הגבלת חבות לסך הנכסים של התאגיד הקטן[34].

מחציתה השניה של המאה העשרים, אשר התאפיינה בהתפתחות הטכנולוגיה, חתימת הסכמי סחר חופשי ושיתופי פעולה כלכליים, הביאה לגאות נוספת בהתפשטות התאגידים הרב לאומיים[35]. תאגידים אלו מתוך רצון לשפר את כושר התחרות שלהם, ביזרו את מקורות הייצור שלהם על פני מדינות העולם השלישי בהם תשומות הייצור (חומרי הגלם וכוח העבודה) זולות יותר והרגולציה בתחומים כגון זיהום סביבה, זכויות עובדים, מיסוי ובטיחות, נמוכה יותר ממדינות המערב[36].

רוב מדינות העולם השלישי תמכו במגמה זו ופעלו להמשכתה, שכן כניסת הון זר לכלכלתן הריכוזית מהווה עבורן משאב כלכלי להנצחת השלטון המדכא ולהגדלת עושרה של האליטה השולטת. מצב זה יצר "מרוץ לתחתית", תחרות בין המדינות: מי תנהיג מדיניות, אשר תמשוך יותר תאגידים לבחור להשקיע בה על פני המדינות האחרות. לאמור, מי תצמצם יותר את שכר עובדים, החקיקה והפיקוח הרגולטורי על בטיחות, זכויות אדם וכדומה[37].

נפילת הקומוניזם חיזקה אף יותר את כלכלת התאגידים הרב לאומיים, שכן עתה מדינות, שהיו בעבר מתנגדות קלאסיות לכלכלה התאגידית, לא יכלו עוד לסמוך על ברית המועצות כמקור כלכלי. על כן, אלו נדרשו בהכנעה, לפתוח את כלכלתם לתאגידים הרב לאומיים[38].

היום "העולם שייך לגדולים". תאגידים רב לאומיים גדולים בשל חוסנם הכלכלי ומבנה ארגונם היעיל, בולעים תאגידים מקומיים ומונעים התפתחות של קטנים. התחרות היום, היא בעיקרה בין תאגיד רב לאומי אחד למשנהו[39]. כך גם התאגידים הרב לאומיים מהווים מקור עוצמה במערך הכוחות העולמי, אשר אין להתעלם ממנו.

יש לציין, כי תפישתו העצמית של "התאגיד הרב לאומי" הינה נטולת לאומיות: הוא אינו משייך עצמו למדינות והוא אינו פועל על בסיס גבולות. לתפישתו, הגלובוס כולו מהווה בסיס פוטנציאלי לפעולה, ומיקומו נקבע על בסיס כדאיות כלכלית[40]. כמובן, שישנם תאגידים רב לאומיים הממתגים עצמם בתודעת הציבור ובתודעת עובדיהם כמזוהים לאומית עם מדינה זו או אחרת, אך אין זה מבטא נכונה את תפישתם של אותם תאגידים.

חובות התאגידים הרב לאומיים במסגרת המשפט הבינלאומי

במשפט הבינלאומי ישנן שבע אמנות עיקריות העוסקות בהגנה על זכויות אזרחיות, חברתיות וכלכליות. אמנות אלו מטילות על המדינות החברות שורה ארוכה של חובות מהותיות -  נגטיביות ופוזיטיביות, כמו גם חובות פרוצדוראליות הקשורות ליישום האמנה[41].

על אף שלא לכך כיוונו מחברי האמנות, התאגידים הרב לאומיים, באופן עקיף, נהנים מן הזכויות המוגנות באמנות אלו בכל הנוגע לזכויות קנייניות וחוזיות של התאגידים[42], כל שכן במדינות כמו ארה"ב, בהן התאגידים זוכים למעמד חוקתי של "אנשים". 
אולם, כאשר בחובות עסקינן, על פי אמנות אלו, התאגיד אינו מוכר כשחקן בעל חובות. למעשה, אין בדיני זכויות האדם בכלל, גורם רשמי המפקח על פעילות התאגידים הרב לאומיים או מביע התייחסות ישירה אליהם[43]. 

לא זו אף זו, על פי התפישה הקלאסית של המשפט הבינלאומי, במקרים רבים יש לשייך את האחריות למעשי התאגיד למדינה המתפתחת בה בוצע המעשה הפוגעני. טול למשל, את סעיף 9 ל"חוק אחריות מדינות בשל פעולה פוגענית"[44] הקובע, כי פעולתו של פרט או קבוצת פרטים, הלובשת אלמנטים שלטוניים ב"מדינה כושלת"[45], תחשב מנקודת המבט של המשפט הבינלאומי כפעולה של המדינה. משמעות מקובלת של סעיף זה היא, כי "פעולה פוגענית" בעלת מאפיינים מעין שלטוניים, המבוצעת על ידי תאגיד רב לאומי (הנחשב כפרט לעניין זה) במדינה הנעדרת פיקוח הולם, תחשב פעולה של המדינה[46].     

אפילו אם לשם הדיון, נפרש את המונח "פרט" כתאגיד, שכן אין המילה "תאגיד" בנמצא, לא נזהה חובה ישירה המעוגנת באמנות אלו. מי שיחפש חובות ישירות ל"פרטים" בנוסח סעיפי האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדינתיות (ICCPR)[47] ובנוסח סעיפי האמנה בדבר זכויות כלכליות וחברתיות (ICESCR)[48], שתי האמנות המובילות בתחום זכויות האדם, יעלה חרס. שכן, אין בסעיפים הללו כדי לבסס חובה על פרטים באופן ישיר, לכל היותר הם מטילים חובה על מדינות לנקוט צעדי חקיקה ופיקוח, אשר ימנעו את הפגיעה בפרט על ידי פרט אחר, או לפי ההנחה לעיל, פגיעה של "תאגיד" ב"פרט".

עם זאת, יאמר, כי המבוא לשתי אמנות אלו, מציין שההסכמה על הזכויות המנויות נבעה בין היתר מתוך "ההכרה", כי לפרטים יש חובות כלפי הקהילה וכלפי פרטים אחרים וכן כי מוטלת עליהם האחריות "לשאוף" לקידום הזכויות המנויות באמנה. אף על פי כן, מקובלת ההנחה שאמנות זכויות אדם לא נועדו לחול במישרין על פרטים, אלא אם נקלטו במשפט המדינתי[49].

ראוי להדגיש, שיש החולקים על הנחה זו:

המלומד הנקין סבור, כי פרשנות מרחיבה של דיני זכויות האדם מטילה חבות גם על תאגידים רב לאומיים. הוא מבסס קביעה זו בעזרת בניית קונסטרוקציה משפטית מורכבת להקדמה של ההצהרה האוניברסלית, הקובעת כי כל "פרט" וכל "אורגן של החברה האנושית" ישאפו לקידום ולחינוך זכויות אדם. למשנתו של הנקין, תאגיד רב לאומי הנו אורגן של החברה האנושית ועל כן כפוף לחובה הנ"ל[50].

גם לדידו של אנדרו קלאפהם, תאגידים רב לאומיים כפופים למשפט בינלאומי. נימוקו שונה והוא מסתמך על כללי המשפט הבינלאומי-פלילי. לגישתו של קלאפהם, הערות אגביות במשפטי נירנברג, לפיהן תאגיד זה או אחר הפר את הדין הבינלאומי ועצם קיומה של אפשרות העמדה לדין פלילי של מנהלים בתאגידים מפרים על פי אמנת רומא, תומכים בקביעה, שתאגידים רב לאומיים כן כפופים למשפט הבינלאומי[51].  

אף שהתוצאה אליה מגיעים הנקין וקלאפהם הייתה משרתת את מטרתנו, לא ניתן בנקל לקבל את ההנמקה שלהם. אסביר במה דברים אמורים:

לגבי הנמקתו של הנקין, היא תלויה כולה בהכללת התאגיד בתוך המונח "אורגן של החברה האנושית", כשהכללה כזו אינה ברורה מאליה- אפילו בדיני התאגידים, התאגיד נתפס לכל היותר שלוח של בעלי המניות ולא אורגן שלהם[52]. אם לא די בכך אזי, שבפני הנמקתו של הנקין עומדת מכשלה פרשנית נוספת, שכן היא מצריכה שניקח את הכתוב: "ישאפו לקידום ולחינוך זכויות אדם" ונגזור ממנו את החובה לכבד זכויות אדם. סבורתני, שפרשנות שכזו אינה עוברת את מבחן הפרשן הסביר. פרשן סביר יראה בהוספת המילה "ישאפו" כוונת מחברי האמנה לגרוע מצמד המילים שבאות בעקבות המילה "ישאפו"- הרי ניתן היה לכתוב "יקדמו ויחנכו לזכויות אדם". הוספת המילה "ישאפו" באה במטרה לעמעם את לשון הציווי.     

מאידך, הנמקתו של קלאפהם יוצרת זהות בין אישיות התאגיד לאישיות מנהליו, ההנחה המשתקפת בה הינה, כי הרתעת מנהל התאגיד, כמוה הרתעת התאגיד. אלא מה, בפועל לא תמיד "היסוד הנפשי של התאגיד" הינו "היסוד הנפשי של המנהל" ומכאן הקושי הראשון בהנמקתו. מה גם, שבתאגיד גדול כגון תאגיד רב לאומי, יש קושי ראייתי לזהות כוונה לביצוע פגיעה בזכויות אדם, היוצאת ממשרדי ההנהלה ויורדת למטה בין כל הדרגים ועד הגורם המבצע ומכאן הקושי השני בהנמקת קלאפהם.

עוד ייאמר, כי דעתו של קלאפהם במיעוט, הדעה הרווחת היא שחוקת רומא[53] אינה מכפיפה אישיות מלאכותית- תאגיד, לסמכות השיפוט של בית המשפט הפלילי הבינלאומי[54].

בין אם נקבל שתי גישות אלו ובין אם לאו, בסופו של דבר אין איסור מפורש ובלתי משתמע, המטיל באופן ישיר אחריות על תאגידים רב לאומיים. במצב דברים זה, אחריות תאגידים רב לאומיים על פי המשפט הבינלאומי נמצאת לכל הפחות בשטח האפור[55]. זהו אינו מצב ראוי, כאשר אלו מרכזים תחת ידיהם כוח ועוצמה.

נשאלת השאלה, מדוע המשפט הבינלאומי שבוי בקונספציה זו? מדוע המשפט הבינלאומי לאורך השנים לא הטיל חובות ישירות וברורות על תאגידים רב לאומיים?

ככל הנראה הגורמים למצב זה נובעים מן הבסיס ההיסטורי למיסוד האמנות, שהוא כי המדינה וגופיה הם מקורות כוח דרקוניים, שיש להגן מפניהם[56] ולכן המדינה היא האחראית ליישום דיני זכויות האדם בשטחה.

מכאן נוצר הפרדוקס לפיו מדינות העולם השלישי, אשר על פי רוב אינן בעלות מסורת דמוקרטית, אמונות על ריסון אותם תאגידים רב לאומיים מפני פגיעה בזכויות אדם[57]. האבסורד עוד גדל, כשמוסיפים למשוואה את העובדה, כי תאגידים רב לאומיים, לעיתים קרובות, מגובים על ידי מדינות מוצאם, גופים בינלאומיים וכוחות השוק. בניסוח מרקסיסטי, משמעות תפישה זו הינה, כי העניים אחראים על עוולות העשירים.  

הגנה על זכויות התאגידים הרב לאומיים במשפט הבינלאומי

כפי שראינו, אין התייחסות ישירה לבעיית הפגיעה בזכויות האדם על ידי התאגידים הרב לאומיים באמנות זכויות האדם. אך זהו לא המצב, כאשר עסקינן בפגיעה בזכויות תאגידים על ידי מדינה זו או אחרת.

לחקיקת חוקים סוציאליים או נקיטת פעולות אחרות, אשר עלולות להתפרש כחסמי סחר לתאגידים הרב לאומיים, ישנה התייחסות של המשפט הבינלאומי, בדמות הסכמי הסחר[58].

ארגון הסחר הבינלאומי (WTO) הוא אחד הגופים הבינלאומיים, שבפועל משרת את האינטרסים של התאגידים הרב לאומיים ומאידך מחויבותו לאזן זכויות אלו עם זכויות אדם מוגבלת. מטרתו המוצהרת של ארגון הסחר הינה לעזור ליצרני סחורות ושירותים, ליצואנים וליבואנים לנהל את עסקיהם[59]. הוא שואב את סמכותו מכוח הסכמי סחר המחייבים את רוב מדינות העולם[60].

כך למשל, כאשר מדינות דרום אפריקה וברזיל, נאנקו תחת מגפת האיידס ופעלו לייצור מקומי של קוקטייל התרופות במחיר מוזל לתושביהם, נדרש ארגון הסחר על ידי חברות התרופות וארה"ב להתערב בנושא ולבדוק את חוקיות המעשה על פי הסכמי הסחר[61].

לשם הבהרת התמונה יש לציין, כי באמנות על פי הן פועל ארגון הסחר הבינלאומי, ישנם סעיפים לפיהם ניתן לכאורה לאזן את החובות המסחריות מחד גיסא עם זכויות האדם מאידך גיסא, אולם סעיפים אלו דורשים תנאים מצטברים, שרק בהתקיימם מדינה יכולה לחרוג מ"חובותיה המסחריות"[62].

בכל מקרה, אין סעיפים אלו משנים את העובדה, כי בפועל, הדין הבינלאומי מגונן על זכויותיהם הקנייניות והמסחריות של התאגידים הרב לאומיים ומנגד אינו מגונן מפני כוחם של תאגידים אלו לפגוע בזכויות האדם של החלשים.

ניצני שינוי תפישתי במשפט הבינלאומי

עד עתה בחנו את כוחם של התאגידים הרב לאומיים, השפעתם על זכויות האדם, והא-סימטריה בדין הבינלאומי, אשר מחד מגונן על חיי המסחר של התאגידים הרב לאומיים ומאידך לא שומר על זכויות האדם מפני אותם תאגידים. כאמור, הדבר נובע מהתפישה המסורתית, לפיה המדינות הן השחקניות המחוייבות בשמירה על זכויות האדם והתאגידים הרב לאומיים הם נגזרת, שבאחריות המדינות ולא באחריות המשפט הבינלאומי. 

בעידן הגלובליזציה, העידן הנוכחי בו תאגידים רב לאומיים משפיעים על זכויות האדם לפחות כמו מדינות. הדעת דורשת, כי תפישה מסורתית זו תשונה בהיותה בלתי תואמת את צורך השעה. ברור, שאין להפחית מאחריותן הישירה של המדינות לפקח על התאגידים הרב לאומיים, אך מאחר ואלו מיקמו עצמם במתאר משפטי ומסחרי בינלאומי ולא מדינתי וכן נכסו לעצמם כוח רב במישור רב לאומי, קיימת הצדקה מוסרית וצורך פונקציונאלי להחיל עליהם באופן ישיר את המשפט הבינלאומי ולא רק באמצעות חקיקה מדינתית.

במהלך השנים מאז מלחמת העולם השניה, נעשו מספר ניסיונות להתמודד עם הבעיה. ראוי שנזכיר את החשובים: ה- OECD[63] פרסם שתי החלטות בנושא תאגידים רב לאומיים- אחת משנת 1976, "הנחיות בדבר פיקוח על תאגידים רב לאומיים" והשניה משנת 2000, "הנחיות בדבר אחריות חברתית וכלכלית של תאגידים רב לאומיים בתחום פעילותם"[64]. ברם, מדובר במס שפתיים, מאחר ושתי החלטות אלו אינן מסמך משפטי מחייב אלא "המלצות"[65]. יחד עם זאת, באוגוסט 2003, חלה התקדמות נוספת, תת הוועדה הבינ"ל לקידום ולהגנה על זכויות אדם אישרה את "הכללים בדבר האחריות לזכויות אדם של תאגידים רב לאומיים ויזמים עסקיים אחרים"[66].

להבדיל מהנחיות ה-OECD, הכללים החדשים הנם מקור משפטי מחייב כלפי התאגידים הרב לאומיים. לאמור, עתה בסמכות האו"ם וגופיו לפקח על פעילות תאגידית בינלאומית[67]. אין ספק כי זהו שינוי תפישתי של ממש.

מבחינת התוכן, הכללים בדבר אחריות תאגידים רב לאומיים נוסחו בהרחבה כך שיכסו זכויות רבות: אזרחיות, כלכליות, תרבותיות, חברתיות, זכויות עובדים וזכויות איכות סביבה[68]. כמו כן, הכללים אוסרים על תאגידים רב לאומיים לקצור את פירות העץ המורעל. כלומר, להרוויח מהפרת זכויות האדם, המבוצעת על ידי גורם אחר[69].

המעניין הוא, כי על פי נוסח הכללים, התאגידים אינם רק כפופים לחובות "אל תעשה"- איסור לפגוע בזכויות, אלא כפופים גם ל"חובות עשה" בדמות החובה של התאגיד להפעיל את השפעתו במטרה לקדם זכויות אדם[70].

על אף האמור, הלכה למעשה הכללים רחוקים מלהוות מנגנון אפקטיבי לתופעת הפרות זכויות האדם על ידי תאגידים רב לאומיים. אכן, הכללים מחייבים אך אין הם בגדר אמנה, קרי מעמדם הצהרתי אשר לכל היותר יכול להיחשב כמשפט מנהגי[71] וזאת רק במידה וטריבונל משפטי יכריז עליהם ככאלו, מה שטרם קרה.

מן הבחינה הפרקטית הכללים נעדרים שיניים, אין גוף במישור הבינלאומי, אשר מוסמך להטיל סנקציה על תאגידים[72]. המדינות עצמן הן אלו, אשר אמונות על פי כללי המשפט הבינלאומי ועל פי כללים אלו להטיל סנקציות כנגד "התאגיד המפר"[73]. יתרה מכך, בחוקת רומא[74] נדחה הרעיון, כי אישיות מלאכותית- תאגיד, תהא כפופה לסמכות השיפוט של בית המשפט הפלילי הבינלאומי[75].

הנה כי כן, חזרנו לפרדוקס הראשוני של המשפט הבינלאומי, התייחסות אל המדינות כשחקניות ולא אל התאגידים הרב לאומיים.

יוצא אפוא, כי גם בהתאם לניצני השינוי, הכוח להכווין התנהגות של תאגידים רב לאומיים, מסור עדיין למשפט המדינתי.

הטלת אחריות על תאגידים במסגרת המשפט המדינתי

נקדים ונאמר, כי המשפט הבינלאומי אינו מטיל אחריות על מדינות בגין מעשים, שנעשו על ידי גופים פרטיים. היינו, מדינות אינן נדרשות למנוע או להטיל סנקציות על תאגידים רב לאומיים, הפוגעים בזכויות אדם[76]. 

גם מן הבחינה הפרקטית סביר להניח, כי מדינה אשר תבחר להטיל סנקציות משפטיות על תאגידים רב לאומיים תמצא עצמה פועלת בניגוד לכוחות השוק הגלובליים[77].

במה דברים אמורים, הטלת אחריות על תאגידים במדינה אחת כאשר ביתר המדינות אינה קיימת, עלולה להעמיד את אותה מדינה בנחיתות כלכלית ביחס למדינות האחרות. כאמור, תאגידים רב לאומיים, אינם בעלי תפישה או זהות לאומית, מבחינתם הגלובוס כולו הינו שטח המחייה שלהם ומיקומם נקבע על בסיס כדאיות כלכלית. על כן, תאגידים רב לאומיים עלולים להדיר רגליהם ממדינה, שתנסה להטיל סנקציה משפטית בגין פגיעה בזכויות אדם. כמו כן, שינוי משפטי שכזה ייקר את תשומות הייצור עבור תאגידים מקומיים של אותה מדינה.

לא מפתיע אם כן, כי ברובן המוחלט של מדינות העולם, בעניין דנן, המשפט הפלילי בעיקרו חל רק על מעשים ומחדלים, שאירעו לפחות בחלקם בתוך שטח ריבונותו[78]. משמעות הדבר, כי במסגרת הליך פלילי נגד תאגיד רב לאומי, ניצב בפני התביעה מכשול משמעותי- עליה לקשר את המעשה למקום בתחום שיפוטה, כדי לקנות סמכות[79].     

יש לציין עוד, כי קיים גם טיעון משפטי ענייני, נגד הטלת אחריות על תאגידים רב לאומיים במשפט המערבי והוא שחקיקה מסוג זה עלולה להוות מעין "אימפריאליזם שיפוטי"- התערבות מדינות המערב בשוק הכלכלי ובריבונות מדינות מתפתחות[80]. יתרה מכך, קיימת סכנה שהתערבות שכזו לא תהא בהכרח מרצון להיטיב עם המדינות המתפתחות או עם אזרחיהן אלא תנבע מתוך אינטרס כלכלי לפגוע ביתרון התחרותי של מדינות העולם השלישי. ספק האם לטיעון זה יש משקל רב, שהרי הלכה למעשה, למדינות המפותחות, כל שכן למדינות המתועשות, יש אינספור כלים להשפיע על מדינות מתפתחות אם יחפצו בכך.

עם זאת, ברוב המדינות המציאות משתנה בעת האחרונה, כאשר המודעות הציבורית לתופעות הלוואי של הפעילות התאגידית בעולם השלישי, מביאה בחלק ממדינות המערב, לניסיונות לפקח ולבקר את התאגידים באמצעות המשפט המדינתי.

שלושה ניסיונות חקיקתיים נעשו בארה"ב, בריטניה ואוסטרליה, לאכוף על תאגידים רב לאומיים, שבסיסם באותן מדינות, כיבוד זכויות אדם, בפעילותם בחו"ל[81].   

ארה"ב הייתה הראשונה שבה נעשה ניסיון כזה בדמות הצעת החוק "התנהגות תאגידים"[82], אשר הוצגה בקונגרס ביוני 2000. ברם, הצעת חוק זו וכן מקבילותיה באוסטרליה ובבריטניה טורפדו על ידי בעלי אינטרס ונכון להיום לא הבשילו לידי חקיקה[83].

אף על פי כן, בדין האמריקאי קיימים מנגנונים משפטיים, שיכולים במידה מה להכפיף תאגידים רב לאומים, הפועלים בחו"ל, לכללי המשפט האמריקאיים.
 
ניתוח סמכויות המשפט האמריקאי לעניין תאגידים רב לאומיים

לא בכדי בחרתי לתת דגש מיוחד להתמודדות הדין האמריקאי עם תופעת הפרת זכויות האדם של תאגידים רב לאומיים. בחירה זו נבעה משתי סיבות עיקריות: הראשונה, כי חלק נכבד ממושבם של "תאגידי העל" הוא בארה"ב[84]. השניה, היא שארה"ב הינה הקטר הכלכלי של השוק הגלובלי.
משמעות דברים אלו היא, כי בידי ארה"ב כוח רב יותר ממדינות אחרות, להכווין התנהגות תאגידית.
על בסיס מה נתמכת מסקנה זו? לתאגיד רב לאומי יהיה קשה יותר להדיר רגליו מאדמת ארה"ב במטרה להתחמק מחקיקה אמריקאית, המטילה חבות בגין הפרת זכויות אדם בתוך ארה"ב ומחוצה לה. כאמור, מדינות אחרות, שאינן מהוות קטר כלכלי וסביבה מרובת תאגידים כמו ארה"ב, אינן נהנות מיכולת זו. כבר כאן יודגש, כפי שעוד יפורט בהמשך, כי אין חובה שבסיס התאגיד יהיה בארה"ב כדי לקנות סמכות לבתי המשפט האמריקאיים לבחון את מעשיו. 
ככלל המשפט האמריקאי- המדינתי והפדרלי, מכיר באישיות התאגידית, אישיות משפטית עצמאית, הניתנת להיתבע במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי, כמעט באופן זהה לאישיות טבעית[85].
כתוצאה מכך, במשפט הפלילי בתי המשפט האמריקאים פיתחו מבחן תלת שלבי שעל פיו מוטלת אחריות פלילית על תאגידים בגין מעשי עובדיהם[86]: שלב ראשון, לפיו נבחן האם העובד "פעל במסגרת העסקתו"[87]; בשלב השני, נבחן האם פעולת העובד, לפחות בחלקה, יועדה לריווח התאגיד; ובשלב שלישי, תבחן השאלה האם ניתן לייחס את "כוונת העובד" ל"כוונת התאגיד", בשלב אחרון זה בית המשפט בוחן האם הייתה עצימת עיניים של התאגיד או איזושהי הכוונה כללית.
בהתקיים מבחן תלת שלבי זה, התאגיד יימצא חב בפלילים בגין המעשה וצפוי יהיה לקנס כספי. במקרים קיצוניים התאגיד אף יהיה חשוף ל"עונש מוות תאגידי", פירוק וחיסול האישיות התאגידית[88].
קל וחומר אם כן, שגם על פי המשפט האזרחי, תאגידים יכולים לבצע כמעט כל עוולה נזיקית, שאדם פרטי יכול לבצע ואף לחוב באחריות למעשי שלוחיהם וסוכניהם[89].
יש להעיר, כי מבחינה מעשית אין הבדל של ממש בין תביעה אזרחית לתביעה פלילית כשעסקינן באישיות מלאכותית, כגון תאגיד. שכן, בשני המקרים על פי רוב, התוצאה תהא, שהתאגיד יידרש לשלם סכום כספי. יתרה מכך, לעיתים קרובות במשפט האזרחי בארה"ב, התאגיד עלול למצוא עצמו מקבל פסק דין מידי מושבעים, הפועלים על פי אמוציה ופוסקים לחובו סכומים ניכרים, המורכבים מכימות נדיב של הנזק ומסכום עונשי לא מבוטל, אשר יכול לעלות כמה מונים על סכום הנזק.

בהקשר זה, כדי להמחיש את הדברים, אזכיר בקצרה את מקרה אקסון ואלדז- בשלהי 1989, מיכלית הענק ואלדז של חברת אקסון העולמית הדליפה, כתוצאה מרשלנות, כמות עצומה של נפט אל הים מול חופי אלסקה. הדליפה גרמה לנזקים כבדים לסביבה ולפרנסת התושבים. חברת אקסון הורשעה בפלילים בגין דליפת הנפט ונגזר עליה לשלם קנס של 125 מיליון דולר. אולם, בפסק הדין האזרחי, אשר בא בעקבות הרשעתה, המושבעים הטילו על אקסון, בנוסף לתשלום פיצויים בגין הנזק, פיצוי עונשי בסך חמשה מיליארד דולר [90]. אומנם, עדיין מתנהלים הליכים משפטיים בנוגע לסכום זה וככל הנראה הסכום יופחת, אך אין ספק כי גם סכום מופחת יהיה עונש מרתיע יותר מגזר הדין הפלילי.

צא ולמד, ההליך האזרחי בארה"ב אינו פחות ביעילותו להרתעת התאגידים. זאת ועוד, נטל ההוכחה על התובע במשפט האזרחי "נוח" יותר מהנטל במשפט הפלילי.

יתרון משמעותי נוסף בהליך האזרחי, יתרון אשר יורד לשורש הבעיה בהיעדר פיקוח מדינות על תאגידים הוא, כי הליך אזרחי, מבחינה מעשית, הנו מעין "אכיפה מופרטת" נגד תאגידים, בשל כך, הוא אינו נתון ללחצים מצד לובי תאגידי כמו באכיפה ממשלתית.

אי לכך, אתמקד בהמשך המאמר במשפט האזרחי כגורם אכיפה והרתעה, ואבחן את מידת הפוטנציאל שיש בו למיגור תופעת הפרות זכויות האדם בעולם השלישי על ידי תאגידים רב לאומיים.

ליטגציה אזרחית נגד תאגידים רב לאומיים בארה"ב

כמקובל בעולם, פגיעה בזכויות אדם מסויימות כגון הזכות לחיים ולשלמות הגוף, יכולה להיחשב כעוולה נזיקית על פי דיני הנזיקין. במילים אחרות ניתן להגיש תביעת "רשלנות" או "תקיפה" בשל הפרות מן הסוג הנ"ל. כך למשל, קבוצת פלסטינים שנהרגו כתוצאה מגז מדמיע שצה"ל השתמש בו בשטחים, הגישו, באמצעות עזבונותיהם, תביעת רשלנות נגד היצרן האמריקאי של הגז בבית משפט אמריקאי[91]. ברם, התביעה נדחתה מטעמי סמכות. מכאן אנו למדים, כי מבחינת החוק המהותי, אין מחסום של ממש בפני תביעה נזיקית הבאה במענה להפרת זכויות אדם. אלא שאלת הסמכות של בתי המשפט לדון בעוולות, אשר בוצעו מחוץ לגבולות ארה"ב, היא הסוגיה הבעייתית.

סמכות בתי המשפט בארה"ב מתחלקת לסמכות אישית וסמכות כללית.

הסמכות האישית מתרצה כאשר כתב התביעה מומצא לנתבע. "המצאת" כתב התביעה מתאפשרת אם הנתבע נמצא פיזית בתוך ארה"ב ברגע ההמצאה או בנוגע לתאגיד רב לאומי, אם הוא מנהל את עסקיו בארה"ב, שאז ייחשב כבעל נציגות פיזית[92].

הגדרת המונח "מנהל עסקיו בארה"ב" עלתה לבחינה בתביעה שהוגשה נגד חברת "של" בנוגע למעשיה בניגריה[93]. בתביעה זו בית המשפט התחבט רבות האם ההגדרה מתרצה, כאשר לחברה היה סוכן בתשלום, שהחזיק משרד וייצג אותה בניו יורק. בית המשפט של מדינת ניו יורק קבע, בניגוד להמלצת פאנל פדראלי, כי יש בכך משום "ניהול עסקים בארה"ב"[94]. ברם, מדובר בפסיקה מדינתית ולא ניתן להסתמך עליה לבדה, כפירוש מקובל של דין האמריקאי למונח.

עם זאת, הסמכות האישית אינה המכשול היחידי, העומד בפני תביעות אלו, שכן התביעה נגד "של" נדחתה לבסוף מטעמי פורום, שזה מביא אותנו לסוג השני של הסמכות- סמכות כללית.       

על פי דיני הסמכות הכללית, לבתי המשפט האמריקאיים, ולעניין זה אתעלם מחלוקת הסמכויות בין בתי המשפט הפדרלים לבתי המשפט המדינתיים, ישנה סמכות רחבה לדון בתביעות גם אם העוולה אירעה בחו"ל. ניתן לתמצת את הסמכות הכללית לשני מקרים, שמספיק בקיום אחד מהם, כדי לבסס סמכות לבתי משפט אמריקאיים :

מקרה ראשון המקים סמכות, הוא במידה והעוולה אינה חוקית באותה מדינה זרה בה היא בוצעה וכן שחוקי אותה מדינה זרה הולמים את מדיניות הפורום האמריקאי[95]. ככל הנראה התכלית הטמונה בדרישת "הולמות" החקיקה של המדינה הזרה עם מדיניות הפורום האמריקאי, היא הרצון למנוע מצב, בו בתי המשפט האמריקאיים באמצעות תביעה משפטית, יאלצו לאכוף חקיקה זרה בלתי דמוקרטית או כזו הנוגדת את החוקה האמריקאית.

מקרה שני המקים סמכות, הוא אם התובע הינו אזרח מדינה זרה, הנתבע הוא אזרח ארה"ב או "מאוגד" בארה"ב והתביעה עולה על סך 75,000$[96].

אומנם, בהתקיים אחד מן המקרים ישנה סמכות, אך עדיין, לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב להימנע מדיון בתביעות אם לדעתו דיון בארה"ב מהווה "פורום בלתי נאות" לבחינת המקרה- למשל, אם יש קושי לבחון את הראיות שנמצאות בחו"ל.

זה המקום להעיר, כי טענת "פורום בלתי נאות" הביאה לדחיית התביעה נגד Union Carbide בעניין Bhopal[97], שנדונה בארה"ב. שם בית המשפט קבע, כי הודו היא הפורום המשפטי הנאות לדון בתביעה[98]. בדומה, גם התביעה נגד "של" נדחתה בנימוק פורום בלתי נאות[99].

 עד כאן, עמדנו על המקרים בהם המשפט "הקונבנציונלי" בארה"ב מאפשר הגשת תביעה בבתי משפט אמריקאיים נגד תאגידים רב לאומיים בגין פועלם במדינות העולם השלישי. ברם, במשפט האמריקאי, בשונה ממדינות מערביות אחרות, ישנו חוק נזיקין יוצא דופן וייחודי לנושא זכויות אדם, שמאפשר הגשת תביעות גם אם לא מתקיים אחד מן המקרים המקימים סמכות כללית.    

 חוק הנזיקין הזרים

"חוק הנזיקין הזרים"[100] נחקק לראשונה בשנת 1789 כמשפט אחד בחוק השיפוט[101]:

"The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States."[102]

תיעוד רשמי של תכלית חוק זה אין, אך ההנחה המקובלת היא, כי הקונגרס ייעד חוק זה למספר מצומצם של מקרים של הפרת משפט העמים: מעשי פיראטיות ועוולות נגד שגרירים[103].

מלשון החוק אנו למדים כי על תביעה במסגרת חוק זה לקיים שלושה יסודות[104]: תביעה נזיקית; היות התובע ללא אזרחות אמריקאית; והיות עילת התביעה עוולה המבוצעת בניגוד ל"משפט העמים" או בניגוד לאמנה של ארה"ב. 

במשך מאתיים שנה, כמעט ולא תועדה התדיינות במסגרת החוק עד שנת 1979 בפרשת פילארטיגה[105]:

ג'וליטו פילארטיגה היה פעיל פוליטי בפרגוואי, אשר בעת מעצרו עונה ונרצח ע"י המשטרה. לימים, אחותו של ג'וליטו, ד"ר פילארטיגה, הגישה בארה"ב תביעה נזיקית בשם אחיה נגד מפכ"ל המשטרה הפרגוואית בתקופה הרלוונטית. מעבר לכך שעילת התביעה הייתה הפרה של "משפט העמים", הייחוד שבתביעה היה, כי הן התובע והן הנתבע לא היו אזרחי ארה"ב וגם העוולה לא בוצעה בשטח ארה"ב[106]. כלומר למעט, העובדה שהתביעה הוגשה בארה"ב, למשפט האמריקאי לא היה שום זיקה לאירועים נשוא התביעה.

בית המשפט המחוזי בארה"ב דחה את התביעה בנימוק, כי "משפט העמים" אינו חל ביחסים שבין מדינה לאזרחיה. ערכאת הערעור, הפכה את הקערה על פיה וקבעה שחוק הנזיקין הזרים אינו מצטמצם לערכים של משפט העמים בתקופת חקיקת החוק- שנת 1789, אלא מכיל בחובו ערכים מן המשפט הבינלאומי המודרני. ערכים מודרניים אלו אוסרים עינויים גם אם מבוצעים בתוך גבולות לאומיים של מדינה זרה בידי צדדים זרים[107].  חשוב רק לציין, שבית המשפט דיבר על עינויים המבוצעים ב"לבוש סמכות רשמית של החוק"[108]. לאמור, בית המשפט לא קבע, כי עינויים המבוצעים בידי גורמים פרטיים בעניינים פרטיים מהווים הפרה של משפט העמים.

לא ניתן להתעלם מן העובדה, שבית המשפט בפילארטיגה ערער מאוד את עיקרון כיבוד ריבונותה המשפטית של מדינה אחרת, שכן מדבריו עולה, כי לבתי המשפט המחוזיים בארה"ב קנויה הסמכות לשפוט את הנעשה בתוך מדינות זרות בניגוד לחקיקה המקומית באותן מדינות וכל זאת מכוח דבר חקיקה אמריקאי[109].

פסק הדין בעניין פילארטיגה הביא את החוק הרדום אל התודעה ובעקבותיו ניתנו פסקי דין נוספים, אשר הרחיבו את זכויות האדם המוגנות ב"משפט העמים"[110].

בין התביעות, אשר הוגשו הייתה גם תביעה של אב שכול ישראלי כנגד ארגוני טרור, תביעה אשר נדחתה בשל התיישנות[111]. במסגרת פסק הדין התעוררה מחלוקת קשה בין השופטים, השופט בורק, גרס שיש לבטל את הפרשנות המרחיבה שהותוותה בפרשת פילארטיגה, משמע, לנטרל את חוק הנזיקין הזרים.

בפסיקה מאוחרת יותר לא נתקבלה דעתו של השופט בורק ובית המשפט פירש את המונח "משפט העמים" הקבוע בחוק, כמכיל עקרונות משפט בינלאומיים, אוניברסליים, מחייבים וברי הגדרה[112]. כלומר, זכות אדם שאינה בינלאומית, אוניברסלית, מחייבת וברת הגדרה, אינה זוכה להגנה במסגרת חוק הנזיקין הזרים.

בשנת 1995 חלה הרחבה נוספת בהלכת פילארטיגה שהתייחסה להטלת חבות על אדם אשר פעל "תחת סמכות רשמית של החוק"[113]. בפסק הדין Kadic v. Karadzic[114], בעניין הרודן היוגסלבי, נקבע, כי הכלל בדבר סמכות רשמית של החוק מתרצה גם כאשר אין עסקינן בסמכות רשמית אלא בסמכות דה-פקטו[115]. בנוסף, בית המשפט פסק, שהמשפט הבינלאומי חל גם על פרטים במקרים מסויימים, כאשר הפגיעה בזכויות האדם היא קשה[116].

יוצא איפוא, כי הונחה התשתית להגשת תביעות נגד תאגידים רב לאומיים, הלא הם שחקנים פרטיים אשר לאור הלכת Kadic חשופים לתביעות בשל הפרות קשות של המשפט הבינלאומי. סוגיה זו, עמדה לבחינה שנה לאחר Kadic בפרשת יונוקול. על פרשה זו נדון בהרחבה, אך לפני כן ראוי לעצור לרגע ולמקד את הדברים שעלו בפסיקה הנ"ל ולהשוות אותם לתפישת המשפט הבינלאומי:

באופן כללי בתי המשפט בארה"ב, אימצו את הגישה הקלאסית של המשפט הבינלאומי, לפיה כיבוד זכויות אדם אינה חובה ישירה על שחקנים פרטיים אלא חובה של מדינות. בתוך כך, הם הכירו בסייגים לגישה זאת כגון פשעי מלחמה ועינויים בסמכות רשמית של החוק. למעשה, למעט מספר סייגים, שלטה בשנים הראשונות לאחר פילארטיגה הגישה, כי בעיקרון, אין המשפט הבינלאומי חל על שחקנים פרטיים- תאגידים. אלא מה, יותר ויותר מקרים של הפרות זכויות אדם על ידי גורמים פרטיים הגיעו להידון בפני בתי המשפט ולפיכך, התגבש הצורך להרחיב את תחולת המשפט הבינלאומי, כך שיחול גם על שחקנים פרטיים. על כן, בתי המשפט ייבאו את דוקטרינת ה- "State Action" מן המשפט החוקתי של ארה"ב. במשפט אחד מהותה של הדוקטרינה היא, כי מי שקושר קשר עם רשויות המדינה לפגוע בזכויות חוקתיות של אחר עלול לשאת באחריות יחד עם הרשויות[117].

בפרשת Kadic ובפרשת Kodak[118], בית המשפט השתמש בדוקטרינת ה- "State Action" בכדי להרחיב את תחולת המשפט הבינלאומי גם על שחקנים פרטיים[119]. נקבע, כי ניתן לייחס לפרט אחריות בגין הפרת המשפט הבינלאומי על ידי מעשה מדינה, אם לפרט הייתה תרומה, קשר או שותפות להפרה[120]. זאת בנוסף לקביעה, כי יש בהפרות קשות של זכויות אדם כדי להטיל חבות גם על שחקנים פרטיים.

כאמור, בפסיקות אלו הוכנה הקרקע לתביעה נגד תאגיד רב לאומי שלא איחרה לבוא, כשנה לאחר מכן בפרשת יונוקול.     

פרשת יונוקול

פרשת זו נסובה סביב פרוייקט הנחת צינור נפט בבורמה. הפרוייקט בוצע במסגרת מיזם משותף בין תאגיד הנפט יונוקול לחברה ממשלתית בבורמה. זה המקום לציין, כי "בורמה" אשר מכונה מאז הפיכת 1988 "מיאנמר", נשלטת על ידי ממשל צבאי, אשר הואשם על ידי גופים בינלאומיים בפגיעות קשות בזכויות אדם בדגש על "עבודה בכפיה"[121].

בשנת 1996 הגישו קבוצה של כפריים, מאזור בניית הצינורות בבורמה, תביעה נגד יונוקול, הצבא הבורמזי והחברה הממשלתית הבורמזית. טענתם הייתה, כי במסגרת הפרוייקט בוצעו על ידי הצבא הפרות קשות של זכויות אדם כגון עבודה בכפיה, רצח, אונס ועינויים[122]. תיאורי עדי התביעה כפי שנסקרו בפסיקת בית המשפט[123], לא היו רחוקים מתיאורי ניצולי מחנות ריכוז ומחנות עבודה בשואה.

התובעים השתיתו את תביעתם על חוק הנזיקין הזרים ועל חוקי Rico[124]- הסדר חקיקתי לעניין הגשת תביעות אזרחיות נגד ארגוני פשיעה[125]. בין לבין, נזנחה טענת האחריות לפי חוקי ריקו ונותרה רק בחינת העילה על פי חוק הנזיקין הזרים[126]. 

הנתבעים בבית המשפט המחוזי בקליפורניה, הגישו בקשה ל"דחייה על הסף"[127]. בית המשפט קיבל את הבקשה ודחה את התביעה על הסף נגד הצבא הבורמזי והחברה הממשלתית הבורמזית על טעם "חסינות ריבונות זרה". עם זאת הוא קבע, כי תאגידים אמריקאים פרטיים חשופים לתביעות ע"פ חוק הנזיקין הזרים[128].

משנותרה יונוקול הנתבעת היחידה, היא הגישה בקשה לדחייה על הסף, בטענה שהיא אינה האישיות המשפטית אשר ביצעה את הפרות זכויות האדם, לטענתה ההפרות, כל שבוצעו, בוצעו על ידי "המיזם המשותף", שהינו אישיות משפטית עצמאית. בית המשפט קבע, כי ניתן להטיל על יונוקול אחריות עקיפה למעשי המבצעים הישירים רק אם נראה בה "בעלת שליטה" על פעולת הממשלה הבורמזית או בעלת "השתתפות פעילה" במעשה הפוגענית, מה שאינו עולה מן הראיות. לפיכך, דחה בית המשפט את התביעה באופן גורף[129].

משמע, בית המשפט המחוזי נקט במבחן מחמיר לדוקטרינת "State Action". הלכה למעשה, הוא דרש אלמנט של "שליטה" או "חלק פעיל" בהפרה, כדי להחיל את הדוקטרינה, במקום אלמנט פחות בדרגתו "קשר" או "מזימה", בזה נתפס בית המשפט לטעות.

התביעה הגישה ערעור לבית המשפט לערעורים בארה"ב, ערכאת הערעור אישרה את החלטת הערכאה הראשונה לדחות את התביעה נגד הצבא הבורמזי והחברה הממשלתית. ברם, ערכאת הערעור חלקה על מסקנת בית המשפט המחוזי, כי לא ניתן להטיל אחריות על יונוקול מכוח חוק הנזיקין הזרים בגין מעשי הצבא והחברה הממשלתית[130]. דעת הרוב נימקה את פסיקתה על הלכת Kadic, לפיה אין הכרח כי הפעולה המפרה תהא בלבוש סמכות רשמית של חוק כדי להטיל אחריות מכוח חוק הנזיקין הזרים על פשעים מתועבים ביותר, כגון עבדות, רצח עם או פשעי מלחמה[131].

דעת הרוב גם התייחסה לקביעת בית המשפט המחוזי, שלא ניתן לשייך ליונוקול "השתתפות פעילה" בפשעים. שני שופטי הרוב פסקו, כי השתתפות פעילה, הינה רכיב חיוני רק כאשר הנתבע טוען ל"הגנת הצורך" ומאחר וזהו לא המצב בעניין יונוקול, אין רכיב זה חיוני כדי לבסס אחריות ליונוקול.

בהמשך פסיקתם שני השופטים קבעו, שעל פני הדברים התקיימו יסודות דיני השותפות, ולפיכך ניתן לחייב את יונוקול בדין כשותפה למעשי המיזם המשותף[132].

חשוב רק לציין בנקודה זו, כי שני השופטים בפסיקתם הפנו לדיני השותפות, שנקבעו בפסיקות בינלאומיות ולא דיני השותפות המבוססים היטב במשפט האמריקאי.

השופט רינהרד, בניגוד לשני שופטי הרוב, סבר כי אין צורך ליישם את דיני השותפות הבינלאומיים. למשנתו, יש לבחון את חבותה של יונקול על פי מבחנים נזיקיים מן המשפט המקובל ואין הכרח להוכיח, כי הפגיעה בתובעים הייתה בגדר הפרה של נורמות בינלאומיות מחייבות, כדי לבסס את העילה[133].

הבדל ההנמקה בין שני השופטים לשופט רינהרד, אינו פעוט כלל וכלל, והוא מעלה שאלה רבת חשיבות:

במסגרת תביעה מכוח חוק הנזיקין הזרים איזה דין יחול: הבינלאומי או הלאומי?
דעת הרוב של שני השופטים בפרשת יונוקול הייתה, כי הדין הבינלאומי הוא הדין המהותי, שעל פיו מוכרעת התביעה. זאת ניתן להסיק מהנמקתם, הללו ניתחו את שאלת אחריות יונוקול למיזם בהתאם לכללי הדין הבינלאומי.

כאמור, השופט רינהרד בדעת המיעוט, ניתח את שאלת האחריות על בסיס הדין האמריקאי. כלומר, סביר להניח שעל פי תפישתו, חוק הנזיקין משמש כצוהר בלבד דרכו הדין הבינלאומי מקרין את זכויות האדם המוסכמות לתוך הדין הלאומי, שהפרתן יוצרת עילת תביעה בתוך הדין של ארה"ב. תפישה זו מרחיבה את תחולת המשפט האמריקאי על הנעשה מחוץ לריבונותו ובפועל היא מטיבה עם התובעים.

האם זוהי התפישה המקובלת? לשאלה זו אין תשובה חד משמעית, שכן פסיקות בתי המשפט לערעורים בארה"ב סתרו זה את זה במשך השנים[134]. ברם, בשנת 2004 בית המשפט העליון בארה"ב זכה לראשונה לומר את דברו על חוק הנזיקין הזרים. הזדמנות זו הייתה בפס"ד- Sosa v. Alvarez[135].

המדובר, בערעור "בגלגול שלישי"[136] על תביעתו של אלוורז, אשר נחטף ממקסיקו בהוראת הרשות למלחמה בסמים. בית המשפט פסק, כי חוק הנזיקין הזרים, יוצר את הסמכות והמשפט המקובל יוצר את העילה[137].

כלומר, ניתן לייחס לקביעה זו פרשנות, כי שופטי בית המשפט העליון אימצו את דעתו של השופט רינהרד ולא את דעת הרוב של שני השופטים בפרשת יונוקול.

אלא, שיש לנקוט זהירות במסקנה זו. העולה מפסק הדין, כי בית המשפט העליון הגיע לקביעה זו, מאחר ואלוורז ניסה לעקוף את ההגנות הנתונות לממשל האמריקאי בדין הלאומי, בטענה כי חוק הנזיקין הזרים מקים עילה בנפרד למשפט הלאומי של ארה"ב. על כן, יתכן וכוונת בית המשפט הייתה שונה מהפרשנות שייחסתי לקביעתו. סביר להניח שעם פסיקה נוספת נוכל לקבל תמונת מצב מדויקת יותר.

 השלכות הליכי זכויות האדם אזרחיים נגד תאגידים והביקורת עליהם

פרשת יונוקול הסתיימה באפריל 2005 בהסכם פשרה בין הצדדים, שבמסגרתו יונוקול שלמה לתובעים פיצויים[138]. אומנם סכום הפשרה נותר חסוי, אך סביר להניח, כי היה זה סכום ניכר.

בין אם היה זה לחץ דעת הקהל ובין אם היה זה כשלון הערעור והחזרת התיק להכרעת המושבעים והחשש מחיוב בפיצויי עונשים כבדים, לא ניתן להתעלם, כי בעזרת חוק הנזיקין הזרים, תאגיד הנפט מן הגדולים בעולם, אשר זכה לתמיכת ממשל בוש בהליכים המשפטיים[139], הוכרע בבית המשפט על ידי קומץ איכרים בורמזים.

האם תאגיד יונוקול ותאגידים כמוהו יורתעו וישנו את הליכותיהם בעקבות פרשה זו? על שאלה זו קצרה יריעת הזמן בכדי לענות. עם זאת, פס"ד יונוקול נלמד על ידי הציבור ותביעות נגד תאגידים רב לאומיים מתחילות לזרום ומספרן גדל משנה לשנה, הן כתביעות אישיות והן כתביעות ייצוגיות. משמעות התגברות הליטיגציה היא פיתוח והרחבת הזכויות המוגנות בחוק הנזיקין הזרים[140].

מנגד הקהילה העסקית בארה"ב וממשל בוש, פועלים בתחומי חקיקה ומשפט לצמצום הליטיגציה נגד תאגידים רב לאומיים. לטענתם, ליטיגציה זו פוגעת ביכולת התחרות של תאגידים אמריקאים עם מתחריהם בעולם, שאינם כפופים לחוק הנזיקין הזרים[141].

טיעון נוסף המועלה על ידם הוא, כי בפועל, מערכת המשפט עושה שימוש בחוק הנזיקין הזרים כאמצעי דרכו היא קולטת אמנות בינלאומיות לתוך הדין הלאומי, בניגוד לעמדת הממשל ומערבת יתרה את בתי המשפט ביחסי החוץ של ארה"ב[142].

במאמר מוסגר ייאמר, כי מסתבר שממשל בוש, בניגוד לממשל קלינטון אשר תמך בפרשנות שניתנה לחוק הנזיקין הזרים כמכונן ליטיגצית זכויות האדם[143], יוצא מגדרו כדי למגר את הליטיגציה נגד התאגידים.  כך למשל ב- [144]Doe v. Exxon Mobil- תביעה אזרחית בגין הפרת זכויות אדם, היועץ המשפטי של משרד החוץ האמריקאי הגיש תצהיר לבית המשפט בו טען, כי הליטיגציה מכוח חוק הנזיקין הזרים נגד תאגידים הפועלים באינדונזיה, מהווה סכנה ממשית לאינטרסים אמריקאיים בהם האינטרס (וכאן הוסיף משרד החוץ את מילת הקסם)- "המלחמה העולמית בטרור"[145].  באוקטובר 2005 בית המשפט דחה את רוב רובה של התביעה נגד אקסון, כשאחד מן הנימוקים לדחייה היה התצהיר הנ"ל[146].  

 בשלב זה, ראוי להתייחס לטיעון נוסף שיכול לעלות בעניין הכוונת התנהגות תאגידים באמצעות המשפט הנזיקי. לכאורה ניתן לומר, כי חיוב תאגידים בפיצויים על בסיס דיני הנזיקין בכלל וחוק הנזיקין הזרים בפרט, מביא בפועל להענשת בעלי המניות של התאגיד על לא עוול בכפם. טיעון שכזה נבנה על ההנחה, כי תאגיד כאישיות מלאכותית, נעדר מודעת נפשית ובאנלוגיה של הכלכלן מילטון פרידמן[147]: לתאגיד לא יכולה להיות מודעות חברתית כמו שלבניין לא. רוצה לומר, מהיותו פיקציה תאגיד אינו יכול להיענש וכל שכן אינו יכול להירתע מענישה. המחזיקים בטיעון זה גורסים, כי הפרות זכויות אדם נעשות על ידי פרטים מתוך התאגיד ועל כן, יש להטיל חבות משפטית עליהם ולא על התאגיד.

ברור, כי תאגיד הנו פיקציה מלאכותית נטולת מודעות. אולם, במצב בו תאגידים נהנים מזכויות כמו אנשים טבעיים בדין הבינלאומי וברוב מערכות הדינים הלאומיות, טיעון שכזה הנו ניסיון לאחוז את המקל בשני קצותיו- מן הצד האחד לומר, לתאגיד יש זכויות כאילו היה אדם פרטי ומן הצד השני לומר, אין הוא כפוף לחובות ולאחריות המוטלת על אדם פרטי. בנוסף, ראוי לזכור, כי המשפט התאגידי, נותן בידי בעלי המניות סמכויות פיקוח והטלת חבות על נושאי משרה בתאגיד, אשר פוגעים בתאגיד ובשווי המניות שלו. משמע, בכוחם של אלו לוודא ביצוע, ששלוחיהם בתאגיד- המנהלים, אינם מפרים את החוק.       

כיוון נוסף ממנו הושמעה ביקורת הוא מפי בית המשפט העליון בארה"ב, אשר בפס"ד Sosa v. Alvarez, התייחס אף הוא לקשיים העולים מחוק הנזיקין הזרים. בית המשפט הסכים באופן חלקי עם הטיעון, כי החוק עלול לגרום להתערבות בעייתית של בתי המשפט האמריקאיים בהליכים משפטיים וחברתיים, אשר מתחוללים במדינות זרות. בעניין זה הפנה בית המשפט ל- [148]Brown v. Amdahl Corp, תובענה ייצוגית המאחדת מספר תביעות נגד תאגידים רב לאומיים, אשר פעלו בדרום אפריקה עת משטר האפרטייד. ממשלת דרום אפריקה טענה, כי הליכים אלו המתנהלים בארה"ב, מתערבים ומזיקים לפעילות הוועדה לצדק והתפייסות[149], שרוח פעילותה נוגדת צדק דיכטומי של "מנצחים ומנוצחים" ומתבססת על צדק מוחל ובונה. בית המשפט העליון קיבל את הכללים, שנקבעו על ידי בית המשפט לערעורים[150]. עם זאת, בית המשפט העליון הדגיש, כי על בתי המשפט לגלות ריסון ולבחון כל מקרה לגופו, תוך מתן משקל רב לעמדת הרשות המבצעת בעניין יחסי החוץ המושפעים מן התביעה הנידונה[151].

על אף הביקורת, מפסיקתו אנו למדים שבית המשפט העליון החליט לשבת על הגדר בעניין הויכוח המתחולל בעניין חוק הנזיקין הזרים, שכן הוא לא ביטל את הפרשנות של פילארטיגה ומנגד הוא לא פסל את נימוקי ממשל בוש.

בהמשך לביקורת, לפיה הליטגציה האזרחית בנושא זכויות אדם, עלולה להביא להתערבות בעייתית של בתי המשפט ביחסי החוץ ובסוגיות פוליטיות בינלאומיות, יש לציין את פסק הדין [152]Corrie v. Caterpillar. במקרה זה, בית המשפט המחוזי בארה"ב נדרש לדון בתביעה של פעילת זכויות אדם אמריקאית, רייצל קורי, אשר נהרגה בשנת 2003 מפגיעת בולדוזר של צה"ל בשטחים. התביעה הייתה נגד חברת Caterpillar האמריקאית, ספקית הבולדוזרים לצה"ל. נטען, כי זו ידעה, שצה"ל עושה שימוש בבולדוזרים מתוצרתה במלחמתו נגד הפלסטינים ולפיכך העובדה שספקה את הבולדוזרים אף על פי כן, עולה כדי עוולה נזיקית. בית המשפט המחוזי בארה"ב, דחה את התביעה בשלל נימוקים, המרכזי בהם, כי היה על התובעים למצות הליכים בישראל וכי הלכת Sosa v. Alvarez מחייבת את בתי המשפט להיזהר מהתערבות ביחסי החוץ של ארה"ב.   

המכשולים הקיימים בפני תביעות אזרחיות נגד תאגידים רב לאומיים

ההליכים מן הסוג שסקרנו עד עתה, אינם מהווים תשובה נחרצת להרתעת תאגידים רב לאומיים וזאת מכמה סיבות:

ראשית, חוק הנזיקין הזרים אינו נותן מענה מלא להפרת זכויות האדם, שהרי התובע צריך להוכיח, כי המשפט הבינלאומי מטיל חבות מוגדרת וברורה בעניין הנדון גם על גורם פרטי. כלומר, לא ניתן לגזור חבות מן הרוח הכללית של האמנות. אומנם בעניין זה, יכול התובע לעשות שימוש בדוקטרינת "State Action", אך עליו לבסס זיקה ברורה של התאגיד למעשה הפוגע, וזהו נטל ראייתי לא קל. בנושא זה יודגש, כי טרם נדונה תביעה בארה"ב, אשר התייחסה ל-"כללים בדבר האחריות לזכויות אדם של תאגידים רב לאומיים ויזמים עסקיים אחרים"[153]. אם כי ראוי לזכור, כי טרם נקבע שכללים אלו מהווים משפט מנהגי הנכלל ב"משפט העמים" וספק רב האם בית משפט אמריקאי, יהיה הראשון שיכריז עליהם ככאלה. עד שלא יוכרו כמשפט מנהגי לכל הפחות, סביר להניח שבתי המשפט האמריקאים לא יראו בהם מקור ליצירת חובות לתאגידים. לו זו אף זו, אלא שבתביעה במסגרת חוק הנזיקין הזרים, בית המשפט מוסמך לדחות את התביעה על פי שיקול דעתו, במידה ויסבור, כי ההליך מביא להתערבות בעייתית של בית המשפט ביחסי החוץ.  

שנית, בית המשפט תמיד יכול לקבל טענת פורום בלתי נאות, מה אשר יביא למחיקת התביעה גם במסגרת הליך על פי דיני הנזיקין הכלליים וגם במסגרת חוק הנזיקין הזרים. 

שלישית, התאגיד יכול להתיש את התובע בטענות פרוצדוראליות, העלולות להאריך את הדיונים שנים רבות. בהקשר דנן, ראוי שנזכור, כי תובע במקרים אלו, על פי רוב, אינו בעל אמצעים ואורך נשימה, ומאידך מולו עומד התאגיד החזק, בעל אורך זמן ואמצעים בלתי מוגבלים.

רביעית, בכפוף לכל האמור לעיל, על התובע ישנם נטלים ראייתים כבדים ו"יקרים" לביסוס, כגון הבאת עדים וראיות מחו"ל, כל זאת כאשר אינו זוכה לשיתוף פעולה מצד מדינת מוצאו ומצד האנשים החיים בה.

מן הסיבות הללו איני סבור, כי ההליכים הנזיקיים במתכונתם הנוכחית, מהווים אמצעי אפקטיבי מספיק להרתיע הפרת זכויות אדם על ידי תאגידים רב לאומיים.

נקודה למחשבה: לראות בהפרת זכויות אדם כעוולה צרכנית ותחרות בלתי הוגנת

בשנת 1998, מארק קאסקי, תושב קליפורניה הגיש תביעה נגד חברת נייק, בעילת תחרות בלתי הוגנת ופרסום כוזב. תביעתו התייחסה לקמפיין תדמיתי של נייק בו היא ניסתה להפריך טענות, שהועלו נגדה, כי במפעליה שבדרום מזרח אסיה, מבוצעות הפרות זכויות אדם של עובדיה [154].

תביעתו של קאסקי התבססה על החוק בקליפורניה לפיו, צרכן מוסמך להגיש תביעה נגד תאגיד בשל פרסום מטעה, אף אם לא נגרם לו נזק[155]. זהו ללא ספק דוגמא ל"אכיפה מופרטת".

עיקר המחלוקת בתביעה נגד נייק הייתה האם הקמפיין שביצעה נייק, היה בגדר "דיון" ו-"ויכוח" של החברה עם מאשמיה, ערכים המוגנים כחופש ביטוי או היה זה בגדר "פרסום תדמיתי", שנועד לשרת את מכירות הנעליים, ובשל כך זוכה להגנה פחותה יותר כ"ביטוי מסחרי".

לבסוף התביעה הסתיימה בפשרה "צורמת" של מליון וחצי דולר פיצויים, לאחר שעברה ערכאות רבות עד בית המשפט העליון בארה"ב[156]. עם זאת, עצם הגשת התביעה מהווה חומר למחשבה. הואיל ובפני תובעים זרים ממדינות מתפתחות עומדים מכשולים כה רבים[157] ובפועל המטרה הראשונית שעומדת לנגד עינינו, היא הרתעת התאגידים מביצוע פשעי זכויות אדם במדינות מתפתחות, אולי דרך פעולה אפקטיבית, נוספת לתביעות מצד הנפגעים עצמם, תהא "חימוש" צרכנים מערביים של אותם תאגידים רב לאומיים ב"עילות תביעה" נגדם, בשל הפרות זכויות אדם המבוצעות על ידם בחו"ל.

לכאורה, אם ניצור סמכות בדין הלאומי לצרכנים להגיש תביעות אישיות ותביעות ייצוגיות בפרט נגד תאגידים רב לאומיים או שלוחיהם, בשל העובדה כי אלו משווקים מוצרים או שירותים שהושגו תוך הפרת זכויות אדם, נתגבר על הרבה מן המכשולים, שציינו לעיל.
אם כך, מדוע לעצור בצרכנים, מדוע לא לתת בידי תאגידים מתחרים, אשר פועלים בהתאם לחוק ובהתאם לדיני זכויות האדם, עילת תביעה נגד תאגיד מתחרה, אשר זוכה ליתרון עסקי בשל היותו מפר זכויות אדם בחו"ל. אם אכן נחשוב על זה ניראה, כי ניתן להגדיר את תופעת הפרות זכויות אדם על ידי תאגידים כפעולת שרשרת- תאגיד ראשון, שמשיג בכך יתרון על המתחרים ואז המתחרים כדי לשמור על יכולת התחרות באים בעקבותיו.
לכן אם ניתן בידי תאגיד, שמתחרהו משיג יתרון עליו בשל הפרת זכויות אדם, במקום להחליט שגם הוא יוזיל עלויות על ידי הפרת זכויות אדם, אמצעי אחר דרכו יוכל לשמור על כושר תחרות שלו, למשל תביעה בעילת "תחרות בלתי הוגנת" נגד "התאגיד המפר", נוכל אולי לקטוע חלק מפעולת השרשרת ובכך לעשות שירות למטרתנו.
  
סיכום ותובנות
התאגיד הרב לאומי כמו כל תאגיד מוכוון על פי מטרה אחת- רווח, ממטרה זו נגזרות מטרות המשנה. לתאגיד, להבדיל מאדם טבעי, אין צרכים פסיכולוגיים, הוא אינו רוצה למצות את עצמו, הוא אינו מחפש גאווה או משמעות בעיסוקו, אין לו שאיפות ורצון לתרום לזולת, מבחינתו אין משמעות בקיומו ללא רווח או פוטנציאל לרווח ובמצב של רווח עליו לשאוף בכל עת למקסם אותו.

 מילטון פרידמן, כלכלן אמריקאי ידוע וחתן פרס נובל, כתב כבר לפני שלושים וחמש שנה במאמרו בהקשר לתאגידים, כי "אחריותו החברתית של עסק הוא למקסם את רווחיו"[158]. מהתנהלות התאגידים בשנים האחרונות, מתקבל הרושם, כי אלו אימצו גישה זו ביתר שאת ולמשנתם רווח הוא המטרה היחידה המכווינה את התנהגותם.

יתכן ואילו היה מדובר באדם בשר ודם, היינו מגדירים התנהגות זו כאובססיה. אך כאמור, אין מדובר בבשר ודם, שהרי לתאגידים אין לא נשמה אנושית ולא גוף שאפשר לאסור[159].

במאמר זה ניסיתי לענות על השאלה הכיצד מרתיעים אדם מלאכותי שכזה מביצוע פשעי זכויות אדם למען מקסום רווחיו. שומא עלינו לזכור, כי בסופו של יום הכלכלה התאגידית היא כאן כדי להישאר, בין אם אנחנו סבורים, כי מעלותיה עולות על מגרעותיה ובין אם לאו, את הגלגל לא ניתן להשיב לאחור.

במתאר אילוצים זה עלינו למצוא פתרון אחיד ואפקטיבי שיגן על אזרחי מדינות מתפתחות מפני טורפים תאגידיים, הרואים לנגד עיניהם מטרה אחת, אשר ללא הגבלות, אינה דרה בכפיפה אחת עם כיבוד זכויות אדם.

כפי שהצגתי את עמדתי, אין הבדל של ממש עבור התאגיד האם הוא נתבע בהליך אזרחי או פלילי, שהרי בשני סוגי ההליכים, בסופו של יום, התוצאה עבור התאגיד היא היינו הך. כאמור גם "עונש מוות תאגידי", יכול להינתן מפורשות כסנקציה פלילית  או בעקיפין במסגרת הליך אזרחי עם פיצויי עונשין כבדים, המביאים את התאגיד למצב של חדלות פירעון.    

אופן קבלת ההחלטות בתאגיד רב לאומי, ככזה המוכוון על ידי רווח, מתבצע על ידי בחירה בין דרכי פעולה מניבי רווח על בסיס אופטימיזציה של התוצאה הסופית- בחירה בדרך פעולה, אשר תוחלת העלות שלה מינימלית ביחס לשאר החלופות. תוחלת העלות נקבעת על פי שני רכיבים משוקללים: העלויות הפוטנציאליות, שהתאגיד עלול לשלם בשל דרך הפעולה, שבחר; וההסתברות שאכן יידרש לשלם עלויות אלו.

כיום כשתאגיד רב לאומי בוחן האם כדאי לו להפר זכויות אדם בעולם השלישי לשם מקסום רווחיו, תוחלת הנזק שלו נמוכה, הן מהסיבה שההסתברות כי בית משפט או גורם אחר יאלץ אותו לשלם פיצויים, הינה נמוכה, והן מן הסיבה, כי אף אם יידרש לשלם, גובה הפיצויים בשל אובדן חיים, אובדן חירות, סבל וכאב, פגיעה בקניין וכדומה, לא יהיה גבוה ביחס לרווח הצפוי לתאגיד בעקבות דרך הפעולה. רוצה לומר, במצב הנוכחי משתלם כלכלית להפר זכויות אדם במדינות בהם רמת החיים נמוכה (כלומר במונחים מערביים שווי חיי אדם נמוך) ואפקטיביות מערכות המשפט בהגנה על זכויות אדם זניחה.

יתכן ויהיו אלו שיאמרו בניתוח כלכלי קר, כי התפרסות התאגידים למדינות מתפתחות, מביא בטווח הארוך, לצמיחה של כלכלתן. כמובן שטענה שכזו מתעלמת מערכים נורמטיביים, אך היא גם מתעלמת מן הבסיס עליה היא מושתת. שכן, תאגידים, כאשר הם משקללים את תוחלת הנזק, הם משקללים את העלויות הרלוונטיות להם, אין הם מכניסים לחשבון עלויות חיצוניות- עלויות שיגבו מן החברה האנושית כולה בשל הפרת זכויות האדם והתאגיד עצמו לא יידרש לשלם עבורם.

על כן, דרך מתאימה להרתעת תאגידים תהא הגדלת תוחלת נזק, לאמור, הרחבת האכיפה המשפטית נגד תאגידים בפעילותם במדינות העולם השלישי וכן הגדלת סכומי הפיצויים, שעבריינים תאגידיים יידרשו לשלם, בעניין זה פיצויי עונשין כבדים הינם אמצעי חיוני.

 פתרון מוצע זה מחייב בניית בסיס משפטי לביצוע מהלך שכזה. 

כפי שראינו המשפט הבינלאומי, ברובו, עדיין שבוי בתפישה, כי המדינות הן השחקניות המרכזיות. כל השינויים שכבר התחוללו טרם הספיקו לבסס מנגנון אפקטיבי.

יש הסבורים, כי על המשפט הבינלאומי להוות את הפורום בו תאגידים רב לאומיים ייתנו את הדין על מעשיהם. בין אם יהיה זה בפורום פלילי ובין אם יהיה זה בפורום אזרחי, לעצמי, איני סבור כי המשפט הבינלאומי הוא הפלטפורמה המתאימה. הוא מסורבל מידי, בירוקרטי מידי ואינו בעל זרוע ביצועית של ממש, הסרה למרות ערכאותיו השיפוטיות. הלכה למעשה, הוא תלוי על חוט הבלימה בכיבוד החלטותיו על ידי המדינות. בנוסף, עלינו לזכור, כי תביעות משפטיות נגד תאגידים בנסיבות שהובאו לעיל, מעלות סוגיות משפטיות מורכבות וכן הכרעות עובדתיות מסובכות, המחייבות בחינת ראיות רבות.

בנסיבות אלו קשה לראות כיצד בית משפט בינלאומי פלילי או אזרחי יוכל לשבת בתדירות גבוהה ולעמוד במשימה שכזו. גם אם אכן מדינות מובילות יגיעו להסכמה על מהלך שכזה ואין לראות בהשגת הסכמה שכזו דבר פשוט, ידרשו משאבים רבים וזמן כדי להקים, מעשית, תשתית אופרטיבית של בתי משפט וזרועות ביצוע של החלטותיו.

המשפט הלאומי הוא האמצעי המתאים לביצוע המשימה, בתחום מקצועיותו לגבש מסקנות עובדתיות, להכריע משפטית ולהוציא לפועל החלטות בתוך ריבונותו. זאת ועוד, על פי רוב, החלטות שיפוטיות אינן מתפוגגות במעבר הגבול, הנוהג הוא, כי מערכות משפט של מדינות דמוקרטיות נוטות לכבד פסקי דין זרים.

וכיצד נשאף לאחידות וקוהרנטיות בין מערכות המשפט של המדינות בסוגיות כגון קביעת הנורמות וזכויות האדם שהתאגידים חייבים לכבד? כאן יתפוס את מקומו המשפט הבינלאומי, שיגדיר את חובות התאגידים במסגרת אמנות וייתן חוות דעת משפטיות בנושא החלטות של שיפוטיות של המדינות השונות, מפי וועדות שיפקחו על יישום האמנה.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] הכותר "ללא נשמה אנושית וללא גוף לאסור" נכתב בהשראת LORD EDWARD THURLOW, שופט בית הלורדים במאה ה-18, אשר אמר:

"Did you ever expect a corporation to have a conscience, when it has no soul to be damned, and no body to be kicked?"

see in http://www.giga-usa.com/gigaweb1/quotes2/quautthurlow1edwardx001.htm

[2]מתוך האתר הרשמי של חב' של: www.shell.com

[3]Paul Lewis "Blood And Oil: A Special Report; After Nigeria Represses, Shell Defends Its Record" The New York Times, February 13, 1996 Section A; Page 1; Column 1; Foreign Desk.

[4] לפירוט נוסף על האירועים בניגריה ראו:

Douglass Cassel "International Security in the Post -Cold War Era: Can International Law Truly Effect Global Political And Economic Stability? Corporate Initiatives: A Second Human Rights Revolution" 19 Fordham Int'l L.J. 1963,  p.1964-1969; Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., 2002 U.S. Dist. LEXIS 3293.

[5]http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/december/3/newsid_2698000/2698709.stm; http://www.bhopal.com/chrono.htm; M. Galanter "Law’s Elusive Promise: Learning From Bhopal" in Transnational Legal Processes: Globalization and Power Disparities (Ed by Michael likosky) p.172-173.

[6]http://www.corpwatch.org/article.php?id=12869

[7]http://www.nlcnet.org/news/china_info.asp

[8]see also: http://money.cnn.com/2005/08/18/news/international/disney_china/

[9]http://www.indiaresource.org; http://www.corpwatch.org; www.cleanclothes.org; Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45; Kerrie M. Taylor "Thicker Than Blood: Holding Exxon Mobil Liable for Human Rights Violations Committed Abroad" 31 Syracuse J. Int'l L. & Com. 273, p.275.

[10] Kerrie M. Taylor הערה 9 לעיל; Beth Stephens הערה 9 לעיל בעמ' 45.

[11]שם.

[12]"Multinational Corporation"("Mnc") also called "Transnational Corporation" ("Tnc"). 

[13]John Christopher Anderson "Respecting Human Rights: Multinational Corporations Strike Out" 2 U. Pa. J. Lab. & Emp. L. 463, p. 467

[14]http://www.fortune.com/fortune/global500/fulllist/0,24394,1,00.html

[15]http://www.countrywatch.com/includes/grank/gdpnumericppp.asp  

[16]ראו טבלת השוואה  Nations V. Corporations:

www.ratical.com/corporations/NvC.html

[17]Claudia T. Salazar "Applying International Human Rights Norms in the United States: Holding Multinational Corporations Accountable in the United States for International Human Rights Violations Under the Alien Tort Claims Act" 19 St. John's J.L. Comm. 111, p.146-147; Steven R. Ratner "Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility" 111 Yale L.J. 443, p.461-462

[18]David Kinley & Junko Tadaki "From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law" 44 Va. J. Int'l L. 931; Beth Stephens הערה 9 לעיל.

[19]Sarah Joseph "An overview of the Human Rights Accountability of Multinational Enterprises" in Liability of Multinational Corporation under International Law {ed by Kamminga and Zia-Zarifi}, p.76.    

[20]Surya Deva "Human Rights Violations by Multinational Corporations and International Law: Where from Here?" 19 Conn. J. Int'l L. 1, p.1

[21]Carlos M. Vazquez "Direct vs. Indirect Obligations of Corporations Under International Law" 43 Colum. J. Transnat'l L. 927 p.932-933; David Kinley & Junko Tadaki "From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law" 44 Va. J. Int'l L. 931, p.935.

[22]Carlos M. Vazquez "Direct vs. Indirect Obligations of Corporations Under International Law" 43 Colum. J. Transnat'l L. 927, p.932-933; David Kinley & Junko Tadaki "From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law" 44 Va. J. Int'l L. 931, p.935; David Weissbrodt and  Muria Kruger "Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights" 97 A.J.I.L. 901, p.901.

[23]Surya Deva "Human Rights Violations by Multinational Corporations and International Law: Where from Here?" 19 Conn. J. Int'l L. 1, p.6.

[24]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183, paragraph 2.A

[25]"Economic entity operating in more than one country or a cluster of economic entities operating in two or more countries - whatever their legal form, whether in their home country or country of activity, and whether taken individually or collectively" see in: "The Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights", U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003). Paragraph 20. 

[26]Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45, p.54,

[27]Frank Rene Lopez "Corporate Social Responsibility In a Global Economy After September 11: Profits, Freedom, and Human Rights" 55 Mercer L. Rev. 739, p.743.

[28][28]Frank Rene Lopez "Corporate Social Responsibility In a Global Economy After September 11: Profits, Freedom, and Human Rights" 55 Mercer L. Rev. 739, p.744.

[29]Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45, p.54.

[30]Santa Clarara County v. Southern Pacific Railroad Company 118 U.S. 394.

[31]לנוסח מלא של התיקון ה-14 לחוקה ראו:

http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/amendment14/

[32] לעניין יעוד הסעיף כהגנה על השחורים ראו עמ' 155 לפסה"ד:

Santa Fe Railrway Company v. Ellis 165 U.S. 150

[33]Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45, p.54.

[34]כמובן, שלכלל זה יש חריגים בדמות "הרמת מסך", אשר במצבים חריגים מאפשר שיוך החובות של חברת הבת לחברת האם, בעלת המניות. להרמת מסך בארה"ב ואירופה המערבית ראו:

Sandra K. Miller "Piercing the Corporate Veil among Affiliated Companies in the European Community and in the U.S: A Comparative Analysis of U.S, German, and U.K. Veil- Piercing Approaches" 36 Am. Bus. L.J. 73.

[35]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183. part B.1; Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45, p.56-59.

[36]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183. part B.1

[37]Peter J. Carney "Intenational Forum non Conveniens: "Section 1404.5" - A Proposal in the Interest of Sovereignty, Comity, and Individual Justice" 45 Am. U.L. Rev. 415, p. 453-455. ;Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183. part B.1

[38]Steven R. Ratner "Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility" 111 Yale L.J. 443 p.458.

[39]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183  B.1.

[40]Beth Stephens "Stefan A. Riesenfeld Symposium 2001: The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights" 20 Berkeley J. Int'l L. 45, p.59.

[41] רות לפידות, יובל שני ואורנה בן נפתלי "חובת קליטה של אמנות בנושא זכויות אדם לדין הישראלי" מכון קונקורד לחקר יחסי הגומלין בין הדין הבינלאומי למשפט הישראלי. פורסם באתר:

http://www2.colman.ac.il/law/concord/publications/amanot.doc

[42]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183.  Para 3.B.1.d

[43]David Kinley & Junko Tadaki "From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law" 44 Va. J. Int'l L. 931, p. 935.

[44]Draft Articles: Responsibility of States for internationally wrongful (adopted by the International Law Commission at its fifty-third session, 2001).

[45]"Failed State" מדינה בה אין פיקוח על פעילות פוגענית בזכויות אדם-

[46]Carlos M. Vazquez "Direct vs. Indirect Obligations of Corporations Under International Law" 43 Colum. J. Transnat'l L. 927, p.933.

[47]"International Covenant on Civil and Political Rights". See in: http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm

[48]"International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights". See in:

http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_cescr.htm

[49]Alexander Orakhelashvili "The Position of the Individual in International Law" 31 Cal. W. Int'l L.J. 241, 266.

[50]Louis Henkin "The Global Market as Friend or Foe of Human Rights: the Univesal Declaration at 50 and the Challenge of Global Markets" 25 Brooklyn J. Int'l L. 17. p.25.

[51]Anderw Clapham "The Question of Jurisdiction Under International Criminal Law Over Legal Persons" Liability of Multinational Corporation under International Law p.192-193.

[52] ......................

[53]"Rome Statute of the International Criminal Court".

[54]Diane Marie Amann "Capital Punishment: Corporate Criminal Liability for Gross Violations of Human Rights" 24 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 327, 334; Roger S. Clark "The United Nations Convention Against Transnational Organized Crime" 50 Wayne L. Rev. 161, 176.

[55]Rebecca M. Bratspies "Post-Conflict Justice: From Malmedy to Halabja: University of Idaho College of Law: 2nd Annual International Law Symposium: Coeur D'alene, Idaho: March 18-21, 2004: "Organs of Society": A Plea for Human Rights Accountability for Transnational Enterprises and Other Business Entities" 13 Msu-Dcl J. Int'l L. 9 / 13 Mich. St. J. Int'l L. 9, p.15

[56]see Myres McDougal in: Alexander Orakhelashvili "The Position of the Individual in International Law" 31 Cal. W. Int'l L.J. 241, 246.

[57]David Kinley & Junko Tadaki "From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law" 44 Va. J. Int'l L. 931, p. 935

[58]Cristina Baez, Michele Dearing, Margaret Delatour, and Christine Dixon "Multinational Enterprises and Human Rights" 8 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 183.  Para 2.a.

[59]http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/whatis_e.htm

[60]http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/whatis_e.htm

[61]Eleanor M. Fox "The Prospective Role of Economic and Social Human Rights in the Law of International Trade Liberalization and Economic Integration: Globalization and Human Rights: Looking out for the Welfare of the Worst Off" 35 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 201, p.215-216.

[62]See: http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_faq_e.htm also see: Eleanor M. Fox "The Prospective Role of Economic and Social Human Rights in the Law of International Trade Liberalization and Economic Integration: Globalization and Human Rights: Looking out for the Welfare of the Worst Off" 35 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 201.

[63] ארגון סחר למען שיתוף פעולה כלכלי, בארגון חברות כ- 30 מדינות. להרחבה ראו אתר האינטרנט:

 http://www.oecd.org/about/0,2337,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html

[64]http://www.olis.oecd.org/olis/1999doc.nsf/c16431e1b3f24c0ac12569fa005d1d99/0629b4e48615ec1fc125671a005109cd/$FILE/02E92396.DOC

[65]Julie Campagna "United Nations Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights: The International Community Asserts Binding Law on the Global Rule Markers" 37 J. Marshall L. Rev. 1205, p.1206-1207.

[66]http://www1.umn.edu/humanrts/links/norms-Aug2003.html ; David Weissbrodt and  Muria Kruger "Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights" 97 A.J.I.L. 901, p.901.

[67]Julie Campagna "United Nations Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights: The International Community Asserts Binding Law on the Global Rule Markers" 37 J. Marshall L. Rev. 1205, p.1206-1207.

[68]Paragraph 1 to "The Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights", U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003); see also Surya Deva "UN's Human Rights Norms For Transnational Corporations and Other Business: An Imperfect step in the Right Direction?" 10 ILSA J Int'l & Comp L 493, p.499.

[69]Paragraph 1 to "The Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights", U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003) ; see also Surya Deva "UN's Human Rights Norms For Transnational Corporations and Other Business: An Imperfect step in the Right Direction?" 10 ILSA J Int'l & Comp L 493, p.499.

[70]Paragraph 1 to "The Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights", U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003); see also Surya Deva "UN's Human Rights Norms For Transnational Corporations and Other Business: An Imperfect step in the Right Direction?" 10 ILSA J Int'l & Comp L 493, p.499.

[71]David Weissbrodt and  Muria Kruger "Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights" 97 A.J.I.L. 901, 913-915.

[72] תיאורטית מועצת הביטחון במסגרת סמכותה הנרחבת, יכולה להורות למדינות להטיל סנקציה על תאגיד, אך זהו דבר נדיר.

[73]David Weissbrodt and  Muria Kruger "Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights" 97 A.J.I.L. 901, 913-915.

[74]"Rome Statute of the International Criminal Court"

[75]Diane Marie Amann "Capital Punishment: Corporate Criminal Liability for Gross Violations of Human Rights" 24 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 327, 334; Roger S. Clark "The United Nations Convention Against Transnational Organized Crime" 50 Wayne L. Rev. 161, 176.

[76]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.12. 

[77]ibid p.12.

[78]ibid p.13.

[79]ibid p.13.

[80]ibid.

[81]Adam McBeth "A Look At Corporate Code Of Conduct Legislation" CLWR 33.3(222), pra 1.

[82]"The Corporate Code of Conduct Bill 2000" (H.R. 4596). introduced in 2000 in the U.S. House of Representative.

[83]Adam McBeth "A Look At Corporate Code Of Conduct Legislation" CLWR 33.3(222).

[84]כוונתי לתאגידים, המחזיקים ושולטים בתאגידים אחרים במדינות מתפתחות.

[85]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.219.

[86]Tania Brief and Terrell Mcsweeny "Corporate Criminal Liability" 40 Am. Crim. L. Rev. 337.

[87]"Within the scope and nature of his employment".

[88]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.219-220.

[89]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.219.

[90]Joseph J. Chambers "In Re Exxon Valdez: Application of Due Process Constraints on Punitive Damages Awards" 20 Alaska L. Rev. 195.

[91]Abu-Zeineh v. Federal Lab, 975 F. Supp. 774.

[92]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.222.

[93] ראו אזכור הפרשה לעיל.

[94]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.222-223.

[95]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.65.

[96]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.65-66.

[97] ראו אזכור הפרשה בתחילת המאמר.

[98]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.72.

[99]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.223.

[100]"Alien Tort Act" 28 USCS § 1350.

[101]Daniel Diskin "The Historical and Modern Foundations for Aiding and Abetting Liability under the Alien Tort Statute" 47 Ariz. L. Rev. 805.

[102]28 USCS § 1350.

[103]Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, 723, 730.

[104]Jenny Bounngaseng  "Adjudication of International Human Rights Claims in the European Court of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights: Why ATCA Suits in U.S. Courts Are the Better Alternative for Claims Against American Multinational Corporations" 33 Ga. J. Int'l & Comp. L. 467, 474.

[105]Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876.

[106]Jenny Bounngaseng  "Adjudication of International Human Rights Claims in the European Court of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights: Why ATCA Suits in U.S. Courts Are the Better Alternative for Claims Against American Multinational Corporations" 33 Ga. J. Int'l & Comp. L. 467, 474; Beth Stephens "Sosa v. Alvarez-Machain "The Door Is Still Ajar" For Human Rights Litigation in U.S. Courts" 70 Brooklyn L. Rev. 533, 536.

[107]Beth Stephens "Sosa v. Alvarez-Machain "The Door Is Still Ajar" For Human Rights Litigation in U.S. Courts" 70 Brooklyn L. Rev. 533, 536; Donald J. Kochan "No Longer Little Known But Now a Door Ajar: An Overview of the Evolving and Dangerous Role of the Alien Tort Statute in Human Rights and International Law Jurisprudence" 8 Chap. L. Rev. 103,111-113.

[108]"Under color of official authority".

[109]להרחבה על ההתנגשות בין עיקרון הריבונות לחוק הנזיקין הזרים ראו:

Captain Mark E. Rosen, Jagc, U.S. Navy (Ret) "The Alien Tort Statute: An Emerging Threat to National Security" 16 St. Thomas L. Rev. 627, 636.

[110]Jenny Bounngaseng  "Adjudication of International Human Rights Claims in the European Court of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights: Why ATCA Suits in U.S. Courts Are the Better Alternative for Claims Against American Multinational Corporations" 33 Ga. J. Int'l & Comp. L. 467, 475.

[111]Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, 726 F.2d 774 (D.C. Cir. 1984)

[112]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.213.

[113]"Under color of official authority".

[114]Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995)

[115]Kadic p.245; Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.214-217.

[116]Donald J. Kochan "No Longer Little Known But Now a Door Ajar: An Overview of the Evolving and Dangerous Role of the Alien Tort Statute in Human Rights and International Law Jurisprudence" 8 Chap. L. Rev. 103, 106.

[117]Those who conspire with state actors to invade the constitutional rights of others may be held liable along with the state actors" see in: Eastman Kodak Co. v. Kavlin 978 F. Supp. 1078 (S.D.Fla. 1997), at p.1091.

[118]Eestman Kodak v. Kalvin 978 f.supp. 1078 (S.D.Fla. 1997).

[119]Beth Stephens "Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporation in US Courts" in Liability of Multinational Corporation under International Law p.216-217.

[120]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.33.

[121]Doe v. Unocal Corp 395 F.3d 932 (2002).

[122]Doe v. Unocal Corp 395 F.3d 932 (2002).

[123]Doe v. Unocal P.939-941.

[124]Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, 18 U.S.C. §  1961.

[125]For more on the subject see: Suzanne Wentzel "National Organization for Women v. Scheidler: Rico a Valuable Tool for Controlling Violent Protest" 28 Akron L. Rev. 391, 393- 398.

[126]Armin Rosencranz* & David Louk "Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch" 8 Chap. L. Rev. 135, 140.

[127]"Summary Judgment".

[128]Doe v. Unocal 963 F. Supp. 880 (C.D. Cal. 1997), p.889.

[129]Armin Rosencranz* & David Louk "Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch" 8 Chap. L. Rev. 135, 137-142; Doe v. Unocal Corp. 110 F. Supp. 2d 1294, 2000 U.S. Dist. LEXIS 13327 (C.D. Cal., 2000).

[130]Armin Rosencranz* & David Louk "Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch" 8 Chap. L. Rev. 135, 141; Doe v. Unocal Corp 395 F.3d 932 (2002).

[131]Doe v. Unocal Corp 395 F.3d 932 (2002) p.945

[132]Armin Rosencranz* & David Louk "Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch" 8 Chap. L. Rev. 135, 143.

[133]Armin Rosencranz* & David Louk "Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch" 8 Chap. L. Rev. 135, 144.

[134]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.54-55.

[135]Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692.

[136] ערעור שני על פסיקת בית המשפט לערעורים.

[137]Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, 730.

[138]http://www.earthrights.org/news/press_unocal_settle.shtml

[139]http://www.earthrights.org/news/unocalfaq.shtml

[140]see for example: Aldana v. Del Monte Fresh Produce, N.A., Inc 416 F.3d 1242; Abdullahi v. Pfizer, Inc. 77 Fed. Appx. 48; Aguinda v. Texaco, Inc., 303 F.3d 470; Adamu v. Pfizer, Inc., 2005 U.S. Dist.; Jama v. Esmor Corr. Servs., 2005 U.S. Dist.; Vietnam Ass'n for Victims of Agent Orange/Dioxin v. Dow Chem..., 373 F. Supp. 2d 7; In re S. African Apartheid Litig., 346 F. Supp. 2d 538; Doe I v. Reddy, 2003 U.S. Dist.; Estate of Rodriquez v. Drummond Co., 256 F. Supp. 2d 1250; Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy, Inc., 244 F. Supp. 2d 289; Doe v. Exxon Mobil Corp., 393 F. Supp. 2d 20 ; Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 2005 U.S. Dist. LEXIS 27784 .

[141]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.55-60.

[142]Sarah Joseph Corporations and Transnational Human Rights Litigation (2004), p.55-60.

[143]Harold Hongju Koh "Separating Myth From Reality About Corporate Responsibility Litigation" 2004 Oxford University Press, in "myth 3".

[144]Doe v. Exxon Mobil Corp., 393 F. Supp. 2d 20 .

[145]Harold Hongju Koh "Separating Myth From Reality About Corporate Responsibility Litigation" 2004 Oxford University Press, fn 40.

[146]Doe v. Exxon Mobil Corp., 393 F. Supp. 2d 20 

[147] חתן פרס נובל לשנת 1976, הדברים נאמרו על ידו בסרט הדוקומנטרי: (2003) "The Corporation".

[148]Brown v. Amdahl Corp 238 F. Supp. 2d 1379; Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, p.733.

[149]"Truth and Reconciliation Commission".

[150] ראו הדיון בעניין הלכת Kadic לעיל.

[151]Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, 733; Igor Fuks "Sosa v. Alvarez-Machain and the Future of ATCA  Litigation: Examining Bonded Labor Claims and Corporate Liability" 106 Colum. L. Rev. 112, 121-125.

[152]Corrie v. Caterpillar, Inc., 2005 U.S. Dist. LEXIS 31631 (D. Wash. 2005)

[153] להרחבה על כללים אלו ראו לעיל: "שינוי בתפישה המסורתית".

[154]Nike v. Kasky, 539 U.S. 654, 656.

[155]Nike v. Kasky, p.678.

[156]Samuel A. Terilli "Nike v. Kasky and the running-but-going-nowhere Commercial Speech Debate" 10 Comm. L. & Pol'y 383, p.385.

[157]ראו סקירת המכשולים בחלק הקודם.

[158]Milton Friedman "The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits" The New York Times Magazine, September 13, 1970.

[159] המשפט בהשראת דבריו של  Baron Thurlow, שופט בבית הלורדים האנגלי של המאה ה-18. ראו:

http://en.wikipedia.org/wiki/Edward_Thurlow,_1st_Baron_Thurlow