מהו מעשה מגונה?
"(ג) העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו או שלא בנסיבות כאמור בסעיפים קטנים (א) (ב) או (ג1) דינו – מאסר שלוש שנים.
(ו) בסימן זה "מעשה מגונה" – מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים".
מקור האיסור הפלילי לבצע מעשה מגונה הוא בצורך להגן על שלמות גופו וצנעת פרטיותו של האדם (דברי גב' השופטת פרוקצ'ה בע.פ 6269/99 כהן נ' מ"י פד"י נה(2) 496.)
בע.פ. 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל פד"י מ"ח 168נאמר מפי כבוד השופט חשין:
"המונח "מעשה מגונה" אינו נתון להגדרה ממצה ומדוייקת. דבר זה אין לך בו אלא מקומו ושעתו, והשקפות החברה בה מבוצע המעשה. ברוב המכריע של המקרים – אך לא תמיד ממש – מצוי במעשה זה יסוד של יצרי מין".
"היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא מעשה שבנסיבות העניין מהווה בעיני האדם הסביר מעשה מגונה ובלבד שנתלווה אליו יסוד נפשי של מטרה ספציפית שהמעשה הוא למטרה של גירוי, ספוק או ביזוי מיני".
עובדות כתב האישום
בתאריך 15/08/02, אחר הצהריים, באזור התעשיה ברעננה, עלתה המתלוננת למונית בבעלותו של הנאשם וביקשה להגיע להרצליה. במונית ישבו הנהג ולצידו, במושב הקדמי, הנאשם.
בכתב האישום נטען, כי במהלך הנסיעה עבר הנאשם דרך המעבר שבין שני המושבים הקדמיים והתיישב במושב אחורי, תוך שהוא מצמיד גופו לגופה של המתלוננת ואמר לה: "את באה איתי לבית שלי בכפר-סבא". המתלוננת השיבה: "מה פתאום"?
נטען בהמשך, כי הנאשם נגע ברגלה והיא הסיטה ידו ממנה, החזיק בידה ואמר לה שיש לה ציפורניים יפות הצריכות מילוי, והיא הרחיקה ידו מידה. כשאמרה לו שיש לה חבר, שב מיד הנאשם למושב הקדמי, סובב פניו כלפי המתלוננת, הושיט ידו וליטף שערות ראשה של המתלוננת ואמר לה: "איזו בחורה, לא רואים בחורה יפה כמוך כל יום".
בשלב זה ביקשה המתלוננת לרדת מהמונית. הנהג אמר לה שיקח אותה להרצליה, הנאשם ירד מהמונית והנהג התנצל בפניה כשדמעות בעיניו.
גירסת המתלוננת
בתאריך הרלוונטי יצאה המתלוננת מקניון "רננים" ברעננה ועלתה על מונית פרטית כדי להגיע לביתה בהרצליה. היא התיישבה במושב האחורי והנאשם התיישב במושב הקדמי, ליד הנהג. לאחר שהנהג החל בנסיעתו, עבר הנאשם מבין שני המושבים הקדמיים למושב האחורי והתיישב לידה. הנהג שאל "לאן", והיא השיבה "להרצליה". הנאשם התערב ואמר "לא, נוסעים לבית שלי בכפר-סבא", ונגע לה ברגל. לדבריה, נלחצה כשראתה שהנהג נוסע בדרך שאינה מכירה. הנהג השיב שלא תדאג, שהוא נוסע להרצליה. הנאשם נגע לה בציפורניים, אמר לה שיש לה ציפורניים יפות ושהיא צריכה מילוי. הנאשם חזר לשבת קדימה על הברכיים, כשהפנים מופנות אליה, והעביר יד בין שערות ראשה. הנאשם אמר לה שהיא בחורה יפה ולא כל יום רואים בחורה כמוה.
הנהג הוריד את הנאשם ברחוב "אחוזה" ואותה בסמוך לביתה בהרצליה.
בשלב כלשהו ביקשה המתלוננת מהנהג שיוריד אותה באמצע הדרך, והוא השיב לה שהוא לא מוריד בחורות באמצע הכביש, וסיפר לה כי המונית שייכת לנאשם והוא עובד אצלו.
המתלוננת מציינת, כי נלחצה מהמסלול בו נסע הנהג ומהעובדה שהנאשם עבר למושב האחורי..
בחקירה נגדית, לא ידעה המתלוננת לפרט את הנסיבות שבהן, לדבריה, נגע הנאשם בציפורניה והאם הראתה לו את הציפורניים באוויר והוא נגע, או שלא הראתה לו והוא נגע לה בציפורן. היא מאשרת שלא משך ידה ולא לקח לה את היד. היא משיבה "הוא נגע לי ביד ואז הרחקתי ממנו את היד".
היא מאשרת, כי הנאשם חזר למושב הקידמי מיד לאחר שאמרה לו שיעזוב אותה ויש לה חבר. היא מאשרת שהנאשם החמיא לה ואמר לה שהיא יפה. היא לא זכרה איך בדיוק הנאשם נגע לה בשיער. היא לא ידעה להסביר מדוע לא סיפרה בחקירתה במשטרה שהיא התרחקה ממנו או שאמרה לנאשם שיעזוב אותה.
גירסת הנאשם
עם עלייתה של המתלוננת למונית, הוא סיפר לה שהוא גר בכפר סבא והוא יסע איתם עד לכפר סבא, שם ירד והיא תמשיך עם המונית להרצליה. הוא חשב שהיא "חמודה". במהלך הנסיעה החמיא לה ו"התחיל איתה כמו שהוא מתחיל עם הרבה בחורות ברחוב". כששאל אותה אם אפשר לעבור אחורה, היא חייכה ושתקה. הוא עבר אחורנית והחמיא לה על הציפורניים שלה. הם שוחחו וכשסיפרה לו שיש לה חבר, חזר לשבת קדימה והמשיך לשוחח איתה, כשהוא מסובב את ראשו אחורנית.
לגירסתו, היא "מסרה" לו את היד והראתה לו את הציפורניים והיה מגע יד ביד – נגיעה.
שלל את הטענה שאמר למתלוננת שהיא באה אליו הביתה לכפ"ס.
גירסת נהג המונית
הדברים ששמע בשיחה בין הנאשם והמתלוננת מאשרים גירסתו של הנאשם, שניסה "להתחיל" עם המתלוננת. שמע שמדברים גם על ציפורן. הוא לא ראה מגע בין הנאשם והמתלוננת. לדבריו, היו ביניהם צחקוקים.
לא מצא חן בעיניו שהנאשם עבר לשבת במושב האחורי ו"השיחה שלו איתה" והוא צעק לו שיחזור
לשבת קדימה.
דברי השופטת:
אין בסיס לנטען בסיפא של סעיף 4 לכתב האישום, שהנאשם אמר לה "את באה איתי לבית שלי בכפר-סבא" ובתגובה לכך השיבה לו "מה פתאום".
גירסת המתלוננת בנקודה זו ו שונה באופן מהותי מהגרסה המופיעה בכתב האישום. אין להסיק ממנה מסקנה לחובת הנאשם.
אין גם בסיס לאמור בחלקו השני של סעיף 5 לעובדות כתב האישום, ש"המתלוננת הסיטה את ידו מן הרגל". המתלוננת דיברה בעדותה על נגיעה, משתמע מכך אפילו לגרסתה, שהנאשם נגע והרפה ממנה. ניתן להבין מעדותה שמדובר בנגיעה של מה בכך.
אין בסיס לטענה שבסעיף 6 לכתב האישום, לפיה הנאשם החזיק בידה של המתלוננת. על פי שתי הגרסאות (של המתלוננת ושל הנאשם), הנאשם נגע בציפורניים של המתלוננת בסיטואציה שאפילו המתלוננת לא זכרה באיזה נסיבות היתה הנגיעה.
התאור שבא מפיה בביהמ"ש, שונה מזה שפורט בכתב האישום. ספק אם כתב האישום היה מוגש על בסיס העובדות שנטענו בביהמ"ש.
בסופן של ראיות, בנסיבות שפורטו המתלוננת מייחסת לנאשם את המעשים הבאים: נגיעה ברגל, נגיעה בציפרניים וליטוף השיער.
לא ניתן לקבוע בוודאות על בסיס עדותה של המתלוננת ועל רקע הדברים שנאמרו - שהמתלוננת לא "שיתפה פעולה" עם הנאשם ולמיצער, לא הביעה הסתייגות מהמעבר שלו למושב האחורי ומהמחמאות שהרעיף כלפיה.
די לציין, כי גם המתלוננת לא זכרה אם על רקע התייחסות הנאשם לציפורניים שלה, הראתה לו את הציפורניים באוויר, או שלא הראתה לו והוא נגע.
אני נותנת אמון בגירסת המתלוננת, שהנאשם נגע ברגלה וליטף שערה. אני תמימת דעים עם ב"כ התביעה, כי המתלוננת לא הפריזה בתאור הארועים ותארה את הדברים כפי שהתרחשו. בנקודות מסויימות, כאשר לא היתה לה תשובה חד משמעית, היא השיבה, שאינה זוכרת, אינה יודעת וכו'.
עמדה זו של המתלוננת, מלמדת במכלול הנסיבות על מהימנותה.
סעיף האישום בגינו עומד הנאשם לדין הוא סעיף 348(ג) לחוק העונשין, שכותרתו "מעשה מגונה" .
לאחר בחינת הדברים, הגעתי למסקנה, כי המעשים הנ"ל, בנסיבות שהוכחו אינם מגבשים את יסודות העבירה המיוחסת לנאשם. שכן, לא מצאתי בהם יסוד לייצר מיני ושוכנעתי, שלא נתגבשה אצל הנאשם הכוונה הדרושה על פי החוק והיא יסוד נפשי לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים.
באשר להטרדה המינית- התגובה המיידית של הנאשם, בנסיבות שהוכחו, כאשר גם על פי גרסתה, הוא "ישר" חזר קדימה, כאשר אמרה לו שיש לה חבר, מצביעה על העדר כוונה כלשהיא ולפחות ספק.
נקבע בפסיקה, כי את אופייה האמיתי של התנהגותו של מי שמיוחסת לו הטרדה מינית, יש לפרש על רקע מכלול נסיבות המקרה והתנהגות הצדדים המעורבים בארוע הנידון.
לאור האמור לעיל, אני קובעת שהתביעה לא עמדה בנטל הראיה המוטל עליה ואני מחליטה לזכות את הנאשם.
מאת: עו"ד פלילי שרון נהרי