צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באמצעי הצפנה) התשל"ה - 1974 (להלן "צו הצופן") מסדיר את העיסוק באמצעי הצפנה תוך איזון בין צרכי הפרט והתעשייה לבין ההכרח בקיום פיקוח מתאים על תפוצת אמצעי הצפנה, על מנת שאלו לא יגיעו לידי מדינות המוכרזות כתומכות בטרור, ארגוני טרור וגורמים פליליים וינוצלו למטרות פסולות.
על פי הצו, לא יעסוק אדם באמצעי הצפנה מבלי שיקבל לשם כך רשיון מאת המנהל הכללי של משרד הביטחון.
מהי הצפנה?
אכרזת הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באמצעי הצפנה), תשל"ה – 1974 שתוקנה ב-1998 [להלן: "האכרזה"] מגדירה הצפנה כמניעת הבנה של מידע, באופן מוחלט או חלקי, הנעשית על ידי שינוי של המידע או של דרך העברתו, תוך שימוש בנוסחאות מתימטיות או מתכוני (אלגוריתמי) חישוב (Algorithm), בין באמצעות מפתח ובין בלעדיו, ובדרך שניתן לשחזר בעזרתה את המידע המקורי או חלק ממנו וכן תיאום מפתחות הצפנה.
מהו אמצעי הצפנה?
האכרזה מגדירה אמצעי הצפנה ככל אחד מהבאים:
א. "כלי הצפנה" - תוכנה או התקן, לרבות סדרה, חלק, או דגם שלהם, הגורמים, או המיועדים לגרום להצפנה או לפענוח, לרבות אם ההצפנה או הפענוח נעשים באמצעות התקן או תוכנה אחרים;
ב. "מפתח הצפנה" - מידע המשמש בשיטת הצפנה, לצורך הצפנה או פענוח, והעשוי להשתנות;
ג. "רשומה המתייחסת להצפנה" - תיאור בכל דרך, לרבות רישום, שרטוט, תצלום, הקלטה על גבי אמצעי מגנטי או רישום בזכרון של מערכת מחשב או של התקן אלקטרוני אחר של כלי הצפנה, של שיטת הצפנה, של מפתח הצפנה, של חלק מהם, או של תכונותיהם או של יכולת הביצוע שלהם, בין אם הם קיימים ובין אם לאו;
ד. "שיטת הצפנה" - דרך, תכנית, נוסחה או מתכון, לביצוע של הצפנה או פענוח;
מהו עיסוק באמצעי הצפנה הטעון רישיון?
האכרזה מגדירה "עיסוק באמצעי הצפנה" באופן רחב ביותר הכולל: פיתוח, ייצור, שינוי, הסבה, גזירה, שיפור ביצועים, הוספת תכונות או גריעתן מאמצעי הצפנה אחד לאחר שילוב, רכישה, שימוש, החזקה, העברה ממקום למקום או מיד ליד, יבוא, הפצה, מכירה או ניהול מו"מ ליצוא בכתב או בע"פ, בכל אמצעי תקשורת וללא קשר לתוצאותיו, או יצוא של אמצעי הצפנה, יצוא ידע ו/או הדרכה ו/או אימון המתייחס לעיסוק באמצעי הצפנה, לרבות לתאגיד ישראלי שהשליטה בו בידי מי שאינו תושב ישראל.
כלומר, בניגוד למשטרי פיקוח אחרים הנוגעים לטובין דו שימושיים העוסקים בפיקוח על יצוא ושיווק, הרי שכאשר מדובר בטובין הכוללים רכיבי הצפנה, ואפילו הם מיועדים לתעשייה אזרחית, משטר הפיקוח חל גם על פיתוח, ייצור ואף על החזקה והעברה של המוצר ולא רק על יבוא, יצוא, מכירה ושיווק.
מצד שני, שמדיניות הפיקוח המוצהרת של משרד הביטחון, מבדילה בין שימוש עצמי באמצעי הצפנה לבין שימוש אחר;
"שימוש עצמי" אזרחי לצורכו של אדם מסויים (או חברה, ארגון, עמותה וכד'), ללא העברת אמצעי ההצפנה לאחר לא דרוש רשיון עיסוק בהצפנה.
כל שימוש אחר כגון פיתוח, הפצה, מכירה ויצוא מחייב הגשת בקשה לקבלת רשיון עיסוק בהצפנה.
כמו כן, הרוכש מוצר או אמצעי ההצפנה בישראל מבעל רשיון מכח צו הצופן למכירה והפצה של אמצעי הצפנה מסחריים או מי ש"הוריד" מרשת האינטרנט מוצר או אמצעי הצפנה לשימוש עצמי, לאבטחת מידע או לחתימה אלקטרונית, אף הוא אינו נדרש רישיון.
סוגי רשיונות עיסוק ו"אמצעים חופשיים"
בצו הצופן, נקבעו שלושה סוגי רשיונות של עיסוק באמצעי הצפנה:
1. "רשיון מוגבל" – רשיון המטיל מגבלות על העיסוק באמצעי הצפנה. המגבלות יכולות להינתן לעניין סוגי העיסוק המותרים, ואופי המכירות המותרות (הגבלת מכירה למדינות ולמגזרים מסוימים בלבד).
2. "רשיון מיוחד" – רשיון לעיסוק ספציפי, בדרך כלל למקרים של מכירה ללקוחות החורגים מההגבלות שניתנו למבקש ברשיון מוגבל.
3. "רשיון כללי" - רשיון עבור אמצעי הצפנה מסוים המאפשר עיסוק חופשי באמצעי ההצפנה (למעט פעולות שינוי ושילוב היוצרים למעשה אמצעי הצפנה חדש). מכירת אמצעי הצפנה זה הינה חופשית וללא דיווח. תוקף רשיון כללי הוא ללא הגבלת זמן.
המבקש רשיון לעיסוק באמצעי הצפנה נדרש להגיש בקשה למשרד הבטחון אשר יקבע איזה מן הרשיונות יוענק למוצר, על פי נתוני כל מקרה לגופו. חשוב לציין כי הרישיון מתייחס למוצר ולא לרכיבי ההצפנה הכלולים בו. שילובם של רכיבי ההצפנה במוצר אחר אסור ללא קבלת רשיון חדש.
חשוב לדעת כי כי רישיון ליצוא מוצר הכולל רכיבי הצפנה אינו כולל רישיון לייצא ידע וטכנולוגיה של אמצעי הצפנה. אם מדובר ביצוא ידע וטכנולוגיה של אמצעי הצפנה, יש לציין זאת במפורש.
למען הסר ספק נציין כי כי הסדרת העיסוק באמצעי הצפנה באה להוסיף על כל דרישה אחרת הקבועה בדין, לרבות קבלת כל היתר או רשיון מכוח חקיקה אחרת.
מהן הסנקציות בגין הפרת הצו?
חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים תשי"ח - 1957, שמכוחו הותקן צו הצופן קובע, בין היתר, כי מי שפעל בענין הטעון רשיון או היתר ללא רשיון או היתר בני-תוקף או הפר תנאי של רשיון או היתר שניתן לו דינו – מאסר שלוש שנים או קנס כספי, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים או קנס כספי .
כמו כן חוק הפיקוח קובע אחריות גם על מנהל פעיל, שותף – למעט שותף מוגבל – או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה, וכן על מעביד או מרשה אם העבירה נעברה בידי עובד או מורשה במהלך עיסוקו ואם לא הוכח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק הפיקוח.
אם מדובר בשיווק יצוא או העברה של מוצר בעל רכיב הצפנה שחל עליו חוק הפיקוח על יצוא בטחוני, התשס"ז -2007, יחולו גם הסנקציות הקבועות בחוק זה הקובע 3 שנות מאסר או קנס עד 6 מיליון ₪ למבצע פעולת שיווק ו/או יצוא בטחוני ללא רישיון או שלא בהתאם לתנאיו, ובנסיבות מחמירות כגון: שיווק או יצוא של מוצר שסווג בסיווג בטחוני, או שיווק או יצוא לאויב, מאסר של עד 5 שנים או קנס עד גובה של 10 מליון ₪.
הרשות מוסמכת גם להטיל קנסות אזרחיים ועיצומים כספיים כחלופה לענישה פלילית בגובה של עד מיליון ₪, בהתחשב בין היתר בעברו הנקי של המפר, ובהתנהלותו בתיקון הליקוי שגרם להפרה ובדיווח יזום על ההפרה.
* * *
הסקירה לעיל הינה בבחינת תמצית. המידע הכלול בה נמסר למטרות אינפורמטיביות בלבד ואין במידע כדי להוות ייעוץ משפטי. לקבלת פרטים נוספים, אנא פנו לעו"ד גיל נדל - ראש תחום יבוא, יצוא וסחר בינלאומי במחלקת מיסים ותגמול בכירים. בדוא"ל Gill.Nadel@goldfarb.com ו/או בטלפון 03-6089848.