הכלל: החכמים רשאים לחקוק "שבו ואל תעשן" מקום שהתורה ציוותה על נורמה חיובית אך אין הם רשאים לומר "קום ועשה" מקום שהתורה ציוותה לא לעשות.
מאת: עורך הדין אלון וניני
דוגמא לכלל: אין לתקוע בשופר בראש השנה ביום השבת- התורה מצווה לתקוע בשופר בראש השנה, החכמים החוששים מחילול השבת מבטלים דין תורני שהוא הסדר חיובי. (יש לזכור שהחכמים משתמשים בטכניקה זו רק כאשר שני ערכים חשובים מתנגשים ואחד גובר על משנהו).
2 חריגים לכלל בהם החכמים מוסמכים לחקוק על אף שמדובר בביטול נורמה שלילית:
"הפקר בית דין הפקר"- דיני ממונות נקבעים ע"י חכמים, החכמים למדו מן התורה שיש להם סמכות להפקיר ממון- הסרת בעלות, בכל מקום שמדובר בדיני ממונות גם אם מדובר באיסור והיתר אפשר לבטל הסדר שלילי ולקבוע "קום ועשה" דוגמאות:
תקנות הפרוזבול- איסור מדאורייתא: "לא יגוש" (איסור תורני) = כל שנת שמיטה יש חובת ביטול חובות לכולם. לכאורה תקנה זו טובה לצמצום הפער בין עשירים לעניים אך בפועל עשירים לא הילוו לעניים כי חששו משנת שמיטה.
רבי הלל: בכדי לתקן את המצב בו עשירים לא הילוו לעניים, הוא מתקין תקנה לעקוף הסדר זה, בכך שהאיסור התורני של "לא יגוש" חל רק על חובות פרטיים אך חוב לבית דין לא יבוטל. השלבים:
נוסח הפרוזבול: אדם מייפה את כח בית הדין לגבות את החוב עבורו, החוב הוא לבית הדין
"הפקר בית דין הפקר": לפי סמכות החכמים לגבות מיסים, ניתן לומר שהכסף הנ"ל הוא מס ולכן ניתן לגבותו על אף האיסור התורני המפורש.
דיני ירושה- בתורה כתוב: "לא תיסוב נחלה" ירושה לא תעבור בין אנשים,לחכמים יש סמכות להחרים רכוש בטענה שאדם חייב מיסים והרכוש המוחרם יעבור לאחר – גם פה מדובר בדיני ממונות = הפקר בית דין הפקר.
הפקעת קידושין- בתורה נקבע כי ביטול הנישואין ייעשה ע"י גט בלבד.בית הדין לא רוצה לכפות גט ונוצרת בעיית מסורבות גט. הפתרון: הפקעת הקידושין = ביטול הקידושין מלכתחילה .נימוקים:
הפקר בית דין הפקר- הטבעת שניתנה ע"י החתן מוחרמת למפרע כי היא מהווה את המיסים שהחתן חייב לחכמים, ולכן הטבעת לא הייתה תקפה לקידוש.
אלון וניני מסביר כי החתן מקבל על עצמו את התנאי שהחכמים יכירו בקידושין שלו "כדת משה וישראל" – "כל דמקדש הדעת מדרבנן דמקדש" כמו שהחכמים מקדשים אזי הם יכולים להפקיע קידושין למפרע.
פרשת נרש: איש שקידש אשה שהייתה צעירה ושגדלה רצו להשלים את החתונה, אך בא אחר וחטף אותה ע"י טקס מהיר, האישה רוצה לחזור לבעלה הראשון, השאלה היא האם יש צורך בגט?
רב פפא: החופה היא רק לשמחה, האנשים נישאים לפני החופה ולכן לא הייתה משמעות לטקס השני כי היא הייתה כבר נשואה.
רב אשי:במעשה החטיפה היה מעשה פסול, ולכן ניתן לבטל את הקידושין למפרע.
תקנת עגונות- פתרון בעיית הבעל הנעדר ע"י הקלה ברמת הראיות הנדרשות להוכחת מותו.
העדות במשפט העברי דורשת: שני עדים, זכרים, מעל גיל 13, בעלי כישורים פיזיים, אינם עיוורים ושפויים בדעתם, כמו כן לא ניתן לקבל עדות של קרוב משפחה, ולא ניתן להסתמך על ראיות נסיבתיות או כתובות.
החכמים הקלו במתן עדות במקרים של בעל נעדר על אף הכתוב בתורה וניתן לחשוב שהם כמעט מתירים ניאוף.
נימוקים: (ההקלות: ניתן להסתפק בעדות שמועה,ללא דרישה וחקירה, עדות בכתב)
1.להמעיט בעגונות, ערך חיי המשפחה הוא עליון,כמו כן הייחוס לקביעת היהדות הוא ע"פ האם.
2.אדישותם של הגברים.
* התלמוד קובע שהנימוקים הללו לא מספיקים שכן זה יכול להביא לעידוד בניאוף, ולכן הם קובעים שאם הבעל חזר האשה מתגרשת ממנו וילדיה אם נעשו יהיו ממזרים, גם אם קיבלה היתר להתחתן, המשפט לא יכול לבטל את המציאות. לכן פונים לאשה שתדייק ותדע את הסיכונים הטמונים במצב כזה. לכן הם מציעים הקלות אך גם מציגים את התוצאות החמורות במקרה של חזרת הבעל.
* מקרה ע"פ המהרש"מ –(רבי מרדכי) זוג שהבעל היה מוזר ונעלם, ונמצאה גופה עם דרכונו, קבעו שזה מספיק לשם הוכחת האישה כעגונה והיא הוזהרה, האישה התחתנה ונולדו לה ילדים ולאחר 7 שנים הבעל חזר,
הרב מרדכי: גוזר פתרון מתקנת רבי גמליאל: שקבע שמי שביטל את כוונתו להתחתן לפני הגעת הגט יבוטלו הקידושין, כהפרה על תקנת החכמים הפקר בית דין הפקר האשה מעולם לא הייתה נשואה ל1.
1.מצווים על הבעל הראשון לכתוב לאשתו גט במקום רחוק.
2.להזמין את הגט ע"י שליח.3.להזמין בית דין במקום המרוחק שבו יכריז הבעל על רצונו לבטל את הנישואין.
עו"ד אלון וניני בעל ניסיון בתחום המקרקעין והחברות.
עו"ד אלון וניני מעניק ייעוץ משפטי ללקוחות פרטיים לצד חברות מתחום ההיי-טק, תעשייה, מסחר ושירותים.
המשרד נותן דגש גם על סטנדרט מקצועי גבוה וגם על שירות אדיב ללקוחותיו.
עו"ד אלון וניני - פתרון משפטי כולל לחברות בתחומי המשפט המסחרי ובתחומים נלווים כמו דיני עבודה ומיסוי מוניציפאלי.