שינויים בתפיסת חובת תום הלב כנגזרת משינויים פוליטיים, חברתיים וכלכליים במדינת ישראל

בבואנו לבחון תמורות ושנויים של תחומים שונים בתחום המשפט ניתן לחפש נקודות מבט שונות ומגוונות, ניתן לנסות ולהבין כיצד הנפשות הפועלות בתחום, לעניינו שופטים ומשפטנים, השפיעו באופן ישיר על הנושא הנבחן, ניתן להעלות קושיות הנוגעות לסוגיות פנים משפטיות כמו מאבקים פוליטיים בין שופטים וכדומה. כמו כן ניתן להביט בעדשה רחבה יותר היוצאת מכותלי התחום הספציאלי תוך ניסיון להבין כיצד תמורות חברתיות, שינויים פוליטיים וכלכליים הביאו לידי השינוי ברמת המיקרו, וזאת מתוך נקודת ההנחה שהמשפט נושם, ניזון ומושפע מהחברה  בה הוא חי. לצד השפעות אלו ראוי לציין כי חשוב גם לבחון מהי האוריינטציה המשפטית והאם יש   שיטות משפט דומות או מובילות מהן המשפט המקומי ניזון.

בעבודה זו  נבחנים השינויים אשר חלו במהלך השנים על העיקרון המשפטי, הלקוח מתחום דיני החוזים וגולש אף לתחומים אחרים,  הנקרא "תום הלב". הפריזמה הבוחנת את עיקרון זה הינה רחבה תוך ניסיון ללמוד תחילה על השינויים הפוליטיים, חברתיים וכלכליים במדינת ישראל וכיצד הם, ביחד אם השפעות של שיטות משפט חיצוניות כמו המשפט המקובל האנגלי והאמריקאי, השפיעו על המשפט הישראלי ברמת המאקרו, ולאחר מכן כיצד ההשפעות הכלל משפטיות עיצבו את התפתחותו של עיקרון תום הלב במשפט הישראלי.

ראשית, התחיל בהצגת הרקע הכללי של עיקרון תום הלב תוך ניסיון לבאר את משמעותו, לאחר מכן אפנה למבט העל ואבחן את המאפיינים והתמורות שעיצבו ומעצבים את החברה הישראלית ברבות השנים, כיצד סולם הערכים החברתי המשתנה, איזונים ומאבקים בין רשויות השלטון, מעבר מתפיסות כלכליות סוציאל דמוקרטיות לניו ליבראליות וכן מאפיינים ייחודיים אחרים של מדינת ישראל השפיעו על המשפט הישראלי בכללותו ועיצבו את תפיסותיו. בשלב הבא לאחר שאתן את הדעת על התנודות התפיסתיות במשפט הישראלי בסימן מעבר מפורמליזם לתקופה של אקטיביזם שיפוטי, "עליית ערכים", "מהפכה חברתית" וכדומה אבדוק כיצד עיקרון תום הלב הושפע מהשינויים שחלו במשפט הישראלי ואדגים מפסיקת בית המשפט העליון. לאחר מכן אנסה לקשר בין השינויים במשפט הישראלי ובתחום החוזים להשפעות של שיטות המשפט האנגלי והאמריקאי ואבדוק את ייחסם לעיקרון תום הלב. על מנת להשלים את התמונה אציג את התמורות האחרונות במשפט הישראלי ובתחום דיני החוזים ואת מגמת השינוי העדכנית ביותר. לבסוף אדון בממצאים בפרק הסיכום ואציג את מסקנותיי באשר לשאלה כיצד הושפע עקרון תום הלב משינויים חברתיים, פוליטיים וכלכליים ביחד עם שינויים במשפט המשווה, איזה מהשינויים היוותה לדעתי את ההשפעה המשמעותית ביותר על המשפט ועל חובת תום הלב וכן אנסה לנבא מהן מגמות העתיד לאור המסקנות שהתקבלו.

2. רקע

בראשית שנותיה של מדינת ישראל הושתתו דיני החוזים במשפט הישראלי על בסיס הדינים אשר היו קיימים בארץ טרם קום המדינה. השלטון המנדטורי שנמשך מכוח המנדט של חבר הלאומים עד שנת 1948 נמנע מלבטל את הדינים אשר היו קיימים בתקופת שליטת האימפריה העות'מאנית בארץ, ונחקק סימן 46 לדבר המלך[1] ובו נקבע כי כל החוקים העות'מאניים שעמדו בתוקף ב-1 בנובמבר 1914, הוא היום שבו נכנסה טורקיה למלחמת העולם הראשונה, ימשיכו לעמוד בתקפם. בין דינים אלו היה גם ה"המג'לה"- ספר החוקים האזרחי העות'מאני שנכתב בשנת 1867, אשר אף עסק בשורה ארוכה של חוזים ספציפיים, ובנוסף אליו חוק הפרוצדורה האזרחית העות'מאני בו נקבעו עקרונות כללים בתחום דיני החוזים. חוקים אלו נשארו בתוקפם במשך כל תקופת המנדט תוך תהליכים בלתי פוסקים של שינוי הדין עקב ייבוא של דיני המשפט המקובל באנגליה, אשר תוצאתם היא דיני חוזים שקליפתם החקיקתית נשארה עות'מאנית, אולם התוכן הפך אנגלי[2]. כאמור, דינים אלו נקלטו אל המשפט הישראלי המתהווה, כפי שנלמד מסעיף 11 לפקודת סדרי שלטון ומשפט[3]: "המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר תש"ח יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". אם זאת במהלך השנים ככל שהתהווה והתעצב המשפט הישראלי נקטו בתי המשפט יתר עצמאות ופסקו אף בניגוד לפרשנות האנגלית המקובלת[4]. את השחרור  חבלי לידה בנושא מסמל תחילת הקודיפיקציה האזרחית הישראלית בשנות השישים אשר חלק נכבד ממנה הוקדש לדיני החוזים בין אם בחוקים שונים המכילים הוראות הנוגעות לתחום החוזים ובין אם בחוקים ייחודים לתחום זה כמו: חוק החוזים (חלק כללי)[5] וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)[6].

סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) החילו לראשונה במשפט הישראלי את עיקרון תום הלב. כאשר מכוח סעיפים הללו מחויבים הצדדים לנהוג בתום לב במהלך משא ומתן (סעיף 12), בקיום חיובים הנובעים מחוזה ובשימוש בזכויות הנובעות מחוזה (סעיף 39). כמו כן מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים תחולת העיקרון מורחבת גם אל פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה. עיקרון תום הלב לקוח מהמשפט הקונטיננטלי ומקורו מיוחס למלומד הגרמני יהרינג אשר ניסה לקבוע משטר אחריות לגבי חוזים שנפגמו או שלא נקשרו מחמת פגם בהליך הכריתה[7]. לימים הדבר עוגן בספר החוקים האזרחי הגרמני אשר קובע (בסעיף 242) כי קיימת חובה לבצע חיובים על פי עקרון תום הלב, תוך התחשבות בנהגי המסחר. מתוך סעיף זה צמח עקרון על החולש על כל ספר החוקים האזרחי הגרמני, ואף מסוף שנות העשרים החל לכסות את כל השיטה המשפטית הגרמנית[8]. עקרון תום הלב בחוק החוזים מהווה אמת מידה שהמחוקק השאיר לבתי המשפט את מלאכת עיצובה וככזה הוא מגביל בצורה ניכרת את חופש הפעולה במהלך משא ומתן[9]. אמת מידה זו הינה בעלת מעמד ייחודי במשפט בהיותה נורמה מסוג סטנדרט, קרי נורמה "פתוחה" אשר תוכנה נמסר בה מראש באופן כללי המחייב הפעלת שיקול דעת[10]. ניתן ללמוד עליה מדברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר א' ברק: "ביטוי להתנהגות ראויה. הוא קובע את העיקרון כי בני אדם צריכים להתנהג זה כלפי זה ביושר, באמון"[11], קרי עיקרון זה מסמל את מקום המפגש של  הרף האתי (המתחם הראוי והצודק) עם הסף המשפטי של התנהגות חוקית ובכך משמש כצינור של עקרונות מוסריים אל תוך דיני החוזים. זאת ועוד: "תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו... עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד, לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות של הצד השני. אדם לאדם- לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם אדם"[12].

מאז שעוגן עקרון התום לב במשפט הישראלי עלתה השאלה האם אמת מידה זו מבחנה היא אובייקטיבי או סובייקטיבי? נראה כי התשובה טמונה באופייה של ההתקשרות החוזית אשר בה עומדים בגלוי אינטרסים נוגדים ועל כן תום הלב אינו מבוסס על צדקת אמונה או על תחושת כנות סובייקטיבית אלא מדובר במבחן אובייקטיבי מרוכך המערב יסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים[13], או כפי שהגדירו השופט שמגר[14]: "מבחן מעורב- אובייקטיבי וסובייקטיבי". ואכן פסיקת בית המשפט העליון קבעה כי מבחנו של עקרון הלב הוא בעיקרו אובייקטיבי ומונהג על פי אמות מידה כלליות מהם מסיקים מהי ההתנהגות הראויה לה מצפים[15]. מבחן זה נוסח על ידי השופט ברק בפרשת שרותי תחבורה[16] אשר סבר כי העיקרון משקף את "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת". על אף שמבחן זה התקבל על מרבית השופטים התגלעה המחלוקת, בשאלת אמת המידה הנאותה, שתי עשורים לאחר מכן בפרשת רוקר[17], בעוד השופט חשין מצדד בדעה כי על המבחן להיות סובייקטיבי, שעניינו בלבו של אדם ובמצב דעתו, וכי לדבריו[18]: "בסוף כל הסופות תוכרע שאלת תום לבו של אדם על פי הנעשה בלבו פנימה", בכך הוא דוחה את הגיש התכליתית של ברק לפיה עקרונות המשפט הישראלי הם שיקבעו מהו תום לב. אל השופט חשין הצטרפה פרופ' גבריאלה שלו אשר טענה כי[19]: "תום הלב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות". עם זאת נראה כי הויכוח הוא תיאורטי בעיקרו מאחר שהתקבלה גישת המבחן האובייקטיבי, כפי שלמדים אנו מדברי השופט חשין[20]: "השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון... התיבות 'תום לב' בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבת מדדים אובייקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו".

3. תמורות בחברה הישראלית במרוצת השנים

בפרק זה אבחן כיצד התמורות והשינויים השונים שחלו על החברה הישראלית השפיעו על המשפט הישראלי ברמת המאקרו וכיצד הדבר מלמד על השינויים ברמת המיקרו אותה אנו בוחנים. סקירה זו תחולק לשתי תקופות אליהן מתייחסים מספר משפטנים הגורסים כי החל משנות השמונים חלו שינויים ניכרים אשר התבטאו בעיקר בפסיקות בית המשפט העליון. כראיה לכך  דבריהם של פרופ' דוד קרצ'מר אשר טען ל"מהפכה" בתפישת בית המשפט העליון את תפקידו וכן על "זניחת כללים שנחשבו בעבר ככללי יסוד"[21], וכן נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי שהתבטא על כך שבפסיקות של שנות השמונים חל "כרסום במה שנחשב פעם למושכלות ראשונים"[22], עליהם מצטרף פרופ' מנחם מאוטנר בספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" המצייר תמונה  המציגה את ייחודיותם של שתי תקופות אלו.

3.1 החברה הישראלית עד שנות השמונים

במהלך שלושת העשורים הראשונים למדינה החברה הישראלית התפתחה והתעצבה לנוכח מאפיינים ייחודיים, אגע באחדים על מנת להיטיב בהבנת השפעתם על תפיסת המשפט הישראלי של אותה תקופה:

איומים ביטחוניים- מדינת ישראל קמה תוך מאבק הישרדותי מתמשך, עננה של סכנה קיומית אשר רחפה ממעל, הן בתקופה שלפני קום המדינה, והן בעת קום המדינה שעה שהיישוב עברי נלחם מלחמה עקובה מדם תוך נחיתות במישורים רבים. אל אלו מתווספת ההבנה שבניית הארץ חייבת להיעשות בד בבד עם הצורך הבלתי פוסק לתעדף אינטרסים ביטחוניים על אחרים. ואכן ניתן לראות כי העשורים הראשונים של המדינה היו בצל ניסיונות שונים לכרסום בריבונות הישראלית, על ידי מלחמות תכופות וכן התקפות טרור שונות, כאשר בראש סולם העדיפויות עמד הצורך הביטחוני אשר השאיר מאחור כל צורך אחר.

דמוקרטיה בראשית דרכה- כדמוקרטיה צעירה תרבותה הפוליטית של המדינה לא הייתה מושרשת ועל כן במשך תקופה ראשונה זו נבנו הנורמות ההתנהגותיות המבקשות להסדיר את פעילותם של האזרחים ושל הפוליטיקאים וכן נורמות המגדירות את גבולות המשחק הפוליטי ואת תחומי הפעילות של השלטון. ניתן לומר כי בשנים אלו המערכת הפוליטית הייתה יציבה למדי, ויש מי שיאמרו אף יתר על המידה,  כאשר מקום המדינה ועד שנת 1977 במשך כשלושה עשורים שלטה מפלגה אחת, מפא"י, במפה הפוליטית. שליטתה של מפא"י הייתה כה חזקה עד כי היא לא נדרשה לוויתורים מרחיקי לכת בבניית קואליציה, וזאת משום שהיא לא ירדה מארבעים מנדטים לאורך כל אותם שנים, על מנת להמחיש זאת ניתן לראות שבבחירות לכנסת השביעית בשנת 1969 קיבל המערך, ממשיך דרכה של מפא"י, 56 מנדטים אשר הם בלבד כמעט ומספיקים לביסוס קואליציה יציבה אשר עושה כל העולה על רוחה. לנתון זה ניתן להוסיף את ההנחה כי שביעות הרצון של האזרחים הייתה גבוהה למדי והתקופה הראשונה מאופיינת באחוזי הצבעה גבוהים במיוחד בכל קנה מידה, מעל 80% הצבעה כמעט בכל מערכות הבחירות. הדבר מצייר תמונה של מדינה מגויסת ופטריוטית, תחושה של קולקטיב בעם, סולידריות חברתית וגורל משותף בו יש חשיבות מועטה לאינדיבידואל, ועל אלא שולטת מפלגה אחת אשר לה יד חופשית בעיצוב המדינה הצעירה באוריינטציה סוציאליסטית מובהקת שדוגלת בהתערבות ממשלתית כמעט בכל תחומי הכלכלה והחיים. ניתן לראות שהשפעות אלו לא פסחו על תחום המשפט ונראה כי התרבות הקולקטיבי סטית וחוזק השלטון הביא לתפיסה לפיה המדינה רשאית להכפיף את הפרט ליעדיהן ולכן בית המשפט שיחק תפקיד פאסיבי למדי המשמש פה למחוקק וממעט לפעול באקטיביות לטובת זכויות וערכים.

מדיניות של כור היתוך- בהכרזת העצמאות נאמר כי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות" ואכן אם הקמתה נפתחו לרווחה שערי הארץ לגלי עלייה המוניים מרחבי תבל. מספר דוגמאות לעליות בתקופה הראשונה: מבצע "מרבד הקסמים" במסגרתו עלו כחמישים אלף יהודי תימן בשנים 1948- 1950, מבצע "עזרא ונחמיה" במסגרתו עלו כמאה עשרים אלף יהודי עיראק בשנים 1950- 1951, מאות אלפי שארית הפלטה מארצות אירופה ובסך הכול הגיעו כמיליון עולים רק בעשור הראשון של המדינה. העולים הגיעו ממדינות ואזורים שונים בעולם אשר להם תרבות ומנהגים שונים ועל מנת למנוע פילוג וקוטביות חברתית ננקטה בארץ מדיניות של היתוך והטמעה, אשר נהגתה על ידי ראש הממשלה הראשון דוד בן גוריון, על פי מדיניות זו כל קבוצת עולים תאלץ לוותר על חלקים שונים ממאפייניה התרבותיים הייחודיים תוך ניסיון ליצור ביחד עם שאר הקבוצות עם אחד ומלוכד בעל תרבות אחת, לכן נעשו מאמצים רבים למנוע היבדלות תרבותית כמו למשל שימוש בשפות המוצא (ערבית, יידיש, לדינו...) ולא בעברית. אולם בפועל נראה היה כי העדיפות ניתנה לעולים מתרבותיות מערביות ואירופאיות ועיקר הויתור וחוסר הלגיטימיות היה כלפי התרבות של יוצאי מדינות ערב. לפנינו מצב בו מדינת ישראל מורכבת מערב רב של אנשים שגדלו וחונכו במקומות שונים בעולם, אשר להם מערכות נורמטיביות שונות, חוקים שונים ותפיסות שונות, על כן ניצב בפני מערכת המשפט והחברה הישראלית אתגר גדול של יצירת נורמות חברתיות ומשפטיות אחידות לכלל הציבור והדרך להתמודדות זו הייתה על ידי שיפוט עקבי המחדד וודאות משפטית ואובייקטיביות. על מנת להמחיש את הבעיה ניתן לפנות למאמרו של פרופ' יורם שחר בנושא האדם הסביר[23] אשר מעלה שאלות בנוגע ליכולת של המערכת המשפטית לקבוע מיהו האדם הסביר בראיית המשפט הפלילי במקום רב תרבותי. במאמר נבחן המבחן האובייקטיבי של האדם הסביר ומובאת דוגמא מפסק דין גראמה[24] בו עולה מתימן מבצע עבירה פלילית חמורה ועולה השאלה כיצד להתמודד עם עצם העובדה שגראמה "התנהג בדרך היחידה שהותירה לו תמונת העולם שהביא מבית אימו"[25], כלומר החזקתו במערכת נורמות זרות. פרופ' שחר מציין כי באותם שנים העקרונות המשפטים, כמו מבחן האדם הסביר, היו נוקשים באחדותם ואובייקטיביותם[26].

ירושה מהאנגלים- מדינת ישראל הצטרפה למשפחת העמים במאי 1948 ובכך הביא לסיומם של מאות שנים של מאבקי שליטה חיצוניים על הארץ. כל ישות שזכתה לדריסת רגל בשטח זה הביאה איתה מערכת חוקים שונה ומילאה את חלל קודמותיה בצורה הייחודית לה. ניתן לראות כי במאה האחרונה כל שלטון בארץ ישראל הושפע מקודמו, שונה ממנו ככל שיהיה. כראיה לכך ניתן לראות כי השלטון הבריטי שימר חלק מהדינים הקודמים  לו, כפי שעולה מסימן 46 לדבר המלך במועצתו[27] המחיל לתוכו דינים עות'מאניים קודמים כמו הקודיפיקציה האזרחית המכונה "מג'לה", עם זאת ברור כי בחלוף השנים חלחל והשתלט המשפט של השליט הנוכחי, קרי הבריטים, יותר ויותר. נראה כי תהליך דומה ארע בסיום המנדט הבריטי עת הוקמה מדינת ישראל ושוב על מנת לשמר וודאות משפטית וסדר הוחלו הדינים המנדטוריים מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט[28] לפיהם המשפט שהיה קיים בתקופת המנדט "יעמוד בתוקפו..". ואכן ניתן לחזות בהשפעה נרחבת של המשפט הבריטי על זה הישראלי החל בחוקים ותקדימים שנעשה בהם שימוש נרחב במשך שנים רבות ועד השפעות תפיסתיות של משפטנים ושופטים מהמשפט האנגלי הבא לידי ביטוי בעיקר בלקיחתו כמשפט משווה. באשר להשפעת המשפט האנגלי התבטא אף הנשיא ברק באומרו כי "ביססה הפסיקה בתקופה ראשונה זו את היסודות של המשפט המקובל, תוך קליטה מוגברת של דינים ומוסדות משפטיים מהמשפט האנגלי"[29]. אם כן ברור שהמשפט הישראלי הושפע רבות במהלך תקופה זו מהמשפט האנגלי ועולה השאלה מהם מאפייני המשפט האנגלי ועל איזו תורה הוא מבוסס.

תורת המשפט הפורמליסטית

מקובלת הסברה כי התרבות המשפטית האנגלית התבססה על עקרונות תורת המשפט הפורמליסטית במידה רבה, ונראה כי בשונה מהמשפט האמריקאי, אשר בו התחזקו תורות משפטיות, בדומה לריאליזם המשפטי, היוצאות נגד הפורמליזם (על כך יורחב בהמשך), המשפט האנגלי לא ידע מאבקים אינטלקטואלים רבים אשר נגסו בפורמליזם המשפטי[30]. המונח פורמליזם מקורו במונח הלועזי form (צורה), אשר שימש את הסוציולוגים לאפיין את המשפט ובראשם הסוציולוג הגרמני מקס וובר אשר תיאר, בראשית שנות ה- 20, את תחום המשפט כ"תחום פורמליסטי" שפירושו הוא ארגון מראש על פי תבניות וכללים קבועים, כלומר מערכת בה פועלים על פי אותם כללים וממעטים להשתמש בשיקול דעת ולסטות מהכלל. הפורמליזם מיוחס הן למאפיינים המבניים המתקיימים בחקיקה והן לאפיון ההנמקות שמביאים שופטים בפסקי דינם. על פי פרופ' מנחם מאוטנר בספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים" מושג הפורמליזם העולה מכתביהם של מלומדים בתחום מושתת על ארבעה עיקרים[31]: (1) ארגון המשפט במערכת בעלת הגיון פנימי: תפיסה לפיה המשפט הוא תחום אוטונומי, מובנה ובעל היגיון פנימי משלו, ואין לערב בינו לבין תחומים אחרים, כגון פוליטיקה. הפתרון לבעיות צריך לנבוע מתוך המערכת עצמה ולא מחוצה לה. דוגמא להיגיון זה היא חלוקת המשפט לתחומים, כגון המשפט הפרטי והציבורי וכן תתי חלוקות נוספות אשר נקראות ההיגיון אופקי. כמו כן הפורמליזם מושתת גם על היגיון אנכי לפיו ביסוד כל תחום משפטי צריכים לעמוד כמה עקרונות יסוד כלליים מהם נובעים כללי משנה מפורטים יותר. (2) ניתוק המשפט מהמימד הערכי: מערכת המשפט קובעת כללים המאפשרים לכל השחקנים להתנתק מערכים ותכליות ולפעול במישור הקונקרטי. הכוונה היא שהפרשן הפורמליסט לא ישאל אם התוצאה אליה הגיע עומדת בקנה אחד עם יעדי המשפט, אלא ישאל האם התוצאה נובעת מתוך הכלל המשפטי הנתון. (3) יצירתיות מוגבלת במסגרת ההליך השיפוטי: על פי הגישה הפורמליסטית ההליך השיפוטי הינו הליך של החלת נורמות משפטיות על מקרה ספציפי, על כן הפתרון המשפטי חייב לנבוע מתוך הכללים שבגדרם נופלת הבעיה, ובכך התהליך אמור להיות טכני ואין בו מקום לחקיקה שיפוטית. (4) ודאות ויכולת תכנון כיעדים מרכזיים של מערכת המשפט: על פי התפיסה הפורמליסטית ישנו חוק ברור שנקבע על ידי המחוקק ואותו יש לפרש בצמוד ללשון המחוקק תוך הסקת מסקנות לוגיות מתוכו, כך שהתוצאה המשפטית פחות או יותר ידועה ומוכרת לצדדים מראש. מצב בו יינתן היתר לשופט להפעיל פרשנות שונה יגרום לאובדן הודאות המשפטית והאובייקטיביות ויקטין בכך את יכולתו של האדם הפשוט לתכנן את צעדיו במסגרת החוק.

3.2 השפעה על המשפט הישראלי

המאפיינים הייחודיים של החברה הישראלית  מעלים כי האתגר הגדול ביותר שעמד בפני המשפט הישראלי בתקופה זו היה שמירה על יציבות וסדר וחתירה לאובייקטיביות וודאות משפטית, כפי שהתבטא בנושא השופט גויטיין באומרו כי "מדינה חדשה זקוקה לא רק לחוק בהיר, אלא גם לפירוש של חוק אשר יהא יציב ובטוח. אם בית המשפט העליון יוכל לפרש את החוק יום אחד פירוש אחד ולמחרת לתת לו פירוש שונה- יעמוד האזרח הפשוט מבולבל ותוהה ויחשוב כי החוק גמיש הוא וכי החלטות בית המשפט תלויות בעיקר בכישרון הפולמוס המשפטי של ב"כ הצדדים"[32]. כאמור, האתגרים הקיומיים, החברה המגויסת, תחושת הקולקטיב והעוצמה השלטונית של הרשות המחוקקת והמבצעת הביאה לידי כך שבית המשפט פעל באופן פאסיבי ושימש כפה למחוקק, כמו כן גל העלייה ההמוני וריבוי התפיסות הנורמטיביות בחברה וכן ההשפעה הרבה של המשפט האנגלי גרמו למערכת המשפט לאמץ תורת משפט פורמליסטית, כפי שנטען בספרו של פרופ' מאוטנר[33]: התאפיינה הפסיקה של שנות החמישים במידה גבוהה יחסית של פורמליזם". השופט לנדוי גם הוא מתאר כיצד ערכי הפורמליזם שררו במשפט הישראלי של אותם שנים[34]: "הליכה מן הפרט אל הפרט, היצמדות לעובדות המקרה ופרשנות טקסטואלית מדוקדקת של פסיקה קודמת, רתיעה מהכללות תיאורטיות וצמיחה האינדוקטיבית, אורגנית, של ההלכה". ואכן כך ניתן לראות מפסיקות של תקופה זו כי ההנמקות השיפוטיות הם פורמליסטיות בעיקרן וכי הפרוצדורה גוברת על המהות כשם שהכללים גוברים על הערכים שהכללים באים לקדם.

כדוגמא לכך יכול לשמש בג"ץ אל כורי נ' הרמטכ"ל[35] בו עתר אדם אשר נעצר למשך 12 חודשים על פי צו שהוציא הרמטכ"ל בספטמבר 1949 מכוח תקנה 11(1) לתקנות ההגנה[36] אשר קובעת כי מפקד צבאי רשאי להורות על מעצרו של אדם, לתקופה של עד שנה, "באותו מקום מעצר שיהיה עשוי להנקב על ידי המפקד הצבאי בצו". העתירה סבה סביב חוקיותו של הצו, בטענה שצו המעצר שהוצא לא נקב במקום כזה ועל כן אינו עומד בכפיפה עם התקנה ולפיכך אינו חוקתי. התוצאה המשפטית אותה הוביל השופט אגרנט הייתה בעלת הנמקה פורמליסטית בעודו מקבל את טענת העותר ומורה לשחררו תוך דבקות בהבחנת לשון תקנות ההגנה הרלוונטיות ועמידה על כך שהמונח מעצר מתייחסת לשטח פיזי ידוע, לדבריו: "בשל החסרת מקום מעצר מסוים בגופו של הצו... פסול הצו הזה לחלוטין והוא הוא נטול, איפוא, תקף חוקי כל שהוא"[37]. דוגמא נוספת לאופי ההנמקה הפורמליסטית בשנותיה הראשונות של המדינה ניתן לראות בבג"צ אסנין[38] אשר בו עולה עתירתם של מספר אזרחים נגד מועצות מקומיות אשר החליטו שרירותית להטיל "מס גולגולת" מודרג, פרוגרסיבי על פי הכנסתו השנתית המוערכת של כל תושב וזאת מכוח פקודת המועצות המקומיות[39] אשר הורתה כי מועצה מקומית רשאית להטיל "מס גולגולת" אך לא נקבה על איזה סוג מדובר. בפסק הדין שניתן ראשית מתייחסים השופטים בכלליות לעיקרון הפרדת הרשויות ומחדים כי מלאכת החקיקה מסורה לכנסת בעוד לבתי המשפט יש תפקיד משני וסביל יחסית של יישום הנורמות. בפסק הדין לדברי השופט חשין  "אין חולק על כך, כי שיטת המס המודרג... היא השיטה הקרובה ביותר לחלוקה צודקת וישרה של עומס המיסים, וכי מס אחיד אשר אינו מבדיל בין עשיר לעני, תועלתו מועטת ונזקו מרובה. שהרי מחד גיסא אין בו, במס זה, כדי להרבות ביותר את הכנסותיהם של השלטונות ... ומאידך גיסא, הוא מקל שלא לצורך על בעלי הכנסות גדולות ומעיק יתר על המידה על בעלי הכנסות קטנות", אך למרות דברים אלו ממשיך  חשין וטוען כי "השאלה לפנינו איננה: מה רצוי ומה אינו רצוי, מה צודק ומה אינו צודק, אלא מהי מהותו של מס גולגולת, כלומר: האם  זהו מס מודרג... או מס אחיד"[40], על מנת לענות על שאלה זו חשין עושה שימוש בספרות ובמילונים שונים ומגיע למסקנה כי המושג "מס גולגולת", המופיע בפקודת המועצות המקומיות,  יכול להתייחס למס אחיד בלבד ולכן מס מודרג זה אינו חוקתי. ניתן לראות כי כשבית המשפט דן ביחסים בין הרשות לאזרח, הוא ממעט לבחון את הפעולה של הרשות, האם היא טובה או ראויה, ובעיקר בודק האם הפעולה נעשתה במסגרת הסמכות החוקתי שניתנה לה תוך דווקנות בלשון החוק.

3.3 פורמליזם כטקטיקה של הגנה עצמית (?ֱ!)

פרופ' מאוטנר מציע הסבר תרבותי- חברתי מעניין לנקיטת ההנמקות השיפוטיות הפורמליסטיות בעשורים הראשונים של המדינה, לתפיסתו חייבים להתייחס לניגוד הערכיים התרבותיים אשר שלטו בחברה הישראלית אל מול הערכים התרבותיים אשר התגלמו בנורמות המשפט שהפעיל בית המשפט, בעוד מחד החברה הישראלית  קמה כחברה קולקטיביסטית על פיה הפרט הינו מכשיר להגשמת יעדי המדינה, כפי שדבר התבטא בכל תחומי החיים, החל מכלכלה בעלת הגוון סוציאליסטי, תקשורת מגויסת, חינוך ותרבות ואף מתבטא באתוס הישראלי ובריבוי של צורות התיישבות משותפות. מנגד מצייר מאוטנר תמונה של תת תרבות משפטית אשר הושתתה על ערכי הליברליזם שהתגלמו בכללי המשפט אשר ייובאו מאנגליה  וביסודם עומדת הראייה של הפרט כגורם אוטונומי עליון, אשר המדינה  משמשת כמכשיר לשם מימוש מרבי של אוטונומיה זו. ואכן נראה כי מצטייר ניגוד תרבותי הקשור לתפקיד המדינה והפרט אשר גרם לבתי המשפט להיות, כפי שמכנה זאת מאוטנר,  בחזקת "זר תרבותי"[41]. על כן לאור דברים אלו נטען כי גישת הפורמליזם המשפטי שירתה היטב את צרכיו של בית המשפט מאחר שהוא אפשר להצניע את המימד הערכי ולהציג את הנמקותיו כהליך מכניסטי ובכך להצניע את הפער התרבותי ולמנוע התקפות ומאבקים. לעניות דעתי תיאוריה זו אכן מעניינת וחשובה אולם היא מקיימת בתוכה סתירה וזאת מאחר שבהנמקות הפורמליסטיות שננקטו על ידי בתי המשפט בעיקרן הפרוצדורה היא זו שגוברת על המהות והכללים המשפטיים גוברים על הערכים שהכללים באים לקדם, בדומה לשתי הדוגמאות שהובאו קודם לכן: (1) בבג"צ אל כורי[42] התוצאה המשפטית היא ששוחרר אדם שביצע מעשי רצח ונקט באלימות כלפי יהודים בראשית שנות הארבעים וזאת בשל דווקנות לשונית, ובכך נפגע ערך החיים וההגנה על הציבור הרחב. (2) בבג"צ אסנין[43] בוטל מס שוויוני וצודק בשל כך שלא צוין בפקודת המועצות המקומיות כי מותר לקיים מס כזה, אם זאת הפקודה אינה מסבירה מפורשות שמס גולגולת הינו מס אחיד, ושוב אנו עדים לפסיקה פורמליסטית דווקנית בעלת מרחב תמרון ושיקול דעת אשר בסופה פוגעת בערך השוויון. לפיכך קשה לי לראות כיצד פסיקות פורמליסטיות, אשר בבסיסן הערכים משתחווים לכללים, יכולות לקדם ערכים אפילו כטקטיקה. זאת ועוד כאשר בית המשפט רצה לקדם ערכים מסוימים הוא חרג, לעיתים רחוקות, מגבולות הפורמליזם ופסק בצורה מובהקת, בדומה לבג"צ ירדור[44] בו התקבלה פסילת רשימת אל ארד על ידי ועדת הבחירות לכנסת וזאת מנימוקים שיפוטיים שאינם פורמליסטים ותוך אזכרת עקרונות על חוקתיים,  פסיקה המוכיחה שכאשר בית המשפט העליון מעוניין לקדם את ערכיו אין הוא מתכסה במסכות פורמליסטיות.

לטעמי הסיבה המובהקת ביותר לגישה הפורמליסטית אשר ננקטה בבתי המשפט של תקופה זו נבעה מהצורך בהשתתת נורמות אחידות וברורות בדמוקרטיה בתחילת דרכה המהווה קיבוץ גלויות אליה מגיעים אזרחים ממדינות שונות בעלי מערכות נורמטיביות שונות. סיבה נוספת לה אני מייחס חשיבות רבה נעוצה מערכת של שווי משקל ואיזונים בין רשויות השלטון, כאשר חולשה או חוזקה של רשות אחת משפיעה על האחרות, לפיכך מסקנתי היא שהיציבות השלטונית והכוח העצום אשר היה מרוכז בידי מפא"י והתבטא בקואליציה יציבה אשר הציבה את הרשות המחוקקת בעמדה חזקה גרמה לרשות השופטת, אשר פסיקותיה כפופות לתוכנם של חוקי הרשות המחוקקת, להיצמד לחוקים הניתנים לה ולא לסטות מדבר המחוקק. ניתן אף לראות, כפי שיורחב בהמשך,  שכשהמערכת הפוליטית פחות יציבה וקרנו של בית המחוקקים יורד אז כוחה של הרשות השופטת גובר ואכן הדבר מנוצל לכינון "מהפכות" כאלו ואחרות על ידי בתי המשפט.

3.4 תמורות משנות השמונים

במרוצת השנים החברה הישראלית התפתחה והתעצבה ונראה כי לצד מאפיינים מסוימים אשר שומרו אחרים עברו שינויים, אגע באחדים על מנת להיטיב בהבנת השפעתם של השינויים החברתיים על תפיסת המשפט הישראלי משנות השמונים והילך:

תמורות פוליטיות- ההגמוניה של מפא"י והמערך הגיע לסופה בבחירות בשנת 1977 עת עלה הליכוד לשלטון בראשותו של מנחם בגין במה שידוע כמהפך ההיסטורי. חילופי שלטון אלו והבאות אחריהן סימלו מספר מגמות פוליטיות[45]:

(1) תחילתה של תקופה עם מהפכי שלטון רבים, מדובר הן בריבוי מערכות בחירות אשר אף התעצמו לקראת שנות האלפיים (לראייה משנת 1996 עד 2006 נערכו חמש מערכות בחירות שונות), והן הכוונה לחילופי מפלגות שלטון כאשר כל מפלגה מביאה איתה אג'נדה משלה, כמעט בכל מערכת בחירות התחלפה מפלגת השלטון, לדוגמא: בבחירות שנערכו בשנת 1988 ניצחה מפלגת הליכוד בראשות יצחק שמיר, בבחירות שנערכו בשנת 1992 ניצחה מפלת העבודה בראשות יצחק רבין, בבחירות שנערכו בשנת 1996 ניצחה מפלגת הליכוד בראשותו של בנימין נתניהו, בבחירות שנערכו בשנת 1999 ניצחה מפלגת העבודה (ישראל אחת) בראשותו של אהוד ברק וכן הלאה. ניתן לראות כי המאפיין המרכזי הינו חוסר יציבות פוליטי אשר נבע מחילופים תכופים של הממשלות ושל אידיאולוגיות.

(2) מגמה פוליטית שנייה הקשורה לקודמתה היא ירידה בהשתתפות האזרחים בפוליטיקה אשר מתבטאת בירידה מגמתית באחוזי ההצבעה בבחירות. הנתונים מצביעים על כך שעד שנות השבעים אחוזי הצבעה גבוהים במיוחד בכל קנה מידה, מעל 80% הצבעה כמעט בכל מערכות הבחירות, והחל מנקודה זו חלה ירידה מתונה המתעצמת בשנות האלפיים, אף אל מתחת לרף ה- 70%, כפי שניתן לראות בבחירות לרה"מ בשנת 2001 (62.3%), בבחירות לכנסת ה- 16 בשנת 2003 (67.8%) ובבחירות לכנסת ה- 17 בשנת 2006 (63.5%). לירידה זו נותנים הסברים רבים ביניהם שינוי שיטת הבחירה במהלך שנות ה- 90, תחושת הייאוש הגובר מאי הבשלת מגעי השלום, פגיעות העורף בשל התגברות הטרור, מיאוס גובר משחיתות שלטונית וכדומה.

(3) מגמה נוספת עליה ניתן להצביע הינה התעצמות הקיטוב הפוליטי הבאה לידי ביטוי בהתחזקות פוליטית של מיעוטים כגון: הימין הקיצוני, הערבים, הדתיים הלאומיים והחרדים. בעוד בעבר שלטה מפלגה אחת אשר החזיקה במספר רב של מנדטים והקימה קואליציה בקלות יחסית, החל משנות השמונים הקיטוב הפוליטי התבטא בעלייה של קבוצות אינטרס שונות בפוליטיקה הישראלית, דבר שהתחזק אף בשל שינוי שיטת הבחירה אשר חידד את ריבוי המפלגות והקשה על המקח ממכר הקואליציוני והתקציבי ונוצרה תחושה שחלקים ניכרים במערכת הפוליטית אינם נותנים דין וחשבון על מעשיהם לציבור בכללותו, אלא למגזר ספציפי של שולחיהם.

(4) במהלך תקופה זו החלה מתחזקת תחושה של חשדנות כלפי השלטון והעומדים בראשו ומצטיירת תמונה של התדרדרות באמון הציבור וזאת לנוכח ריבוי פרשיות השחיתות בהם היו מעורבים פוליטיקאים, ביניהם:  פרשת השוחד של אשר ידלין מראשי מפלגת העבודה אשר נחשפה בשנת 1976 והביאה להרשעתו ומאסרו , פרשת אברהם עופר, שר בממשלתו הראשונה של יצחק רבין, נגדו הועלו חשדות בנוגע לשוחד, אשר הובילו להתאבדותו בשנת 1977, פרשת חשבון הדולרים של רעיית רה"מ יצחק רבין אשר נתגלתה בשנת 1977 והובילה להתפטרותו מראשות הממשלה, פרשת השוחד של חבר הכנסת שמואל רכטמן אשר בגינה הורשע בפלילים ונידון למאסר בפועל בשנת 1979, פרשת הבטחות השווא של חבר הכנסת שמואל פלאטו שרון אשר הורשע ונידון למאסר בפועל בשנת 1983, פרשת הזיופים של חבר הכנסת יאיר לוי בגינם נידון לחמש שנות מאסר בשנת 1991, פרשת העברת הכספים שלא כדין של השר רפאל פנחסי בשנת 1997 בגינה הורשע, פרשת השוחד של חבר הכנסת אריה דרעי שהורשע ונידון למאסר בשנת 2000 , פרשת המרמה של חבר ש"ס עופר חוגי בגינה הורשע ונידון לשנתיים מאסר בפועל בשנת 2006, פרשת השוחד של חבר הכנסת שלמה בניזרי בשנת 2008 וכן פרשיות אחרות שונות ומגוונות אשר על בחלקן הגדול לא הוגש כתב אישום אך בכל זאת נישא ריח באושים אשר נתן לפוליטיקה הישראלית את תדמיתה ה"מכוערת".

תמורות כלכליות- המהפך של סוף שנות השבעים הביא עימו גם שינויים בתפיסת הכלכלה הישראלית המתפתחת וזאת בעיקר כתוצאה מתמורות גלובאליות של שווקים עולמיים וכן התגברות השפעת המעצמה האמריקאית על החברה והמדינה:

(1) הכלכלה הישראלית אשר הייתה בעלת אופי סוציאלי במשך העשורים הראשונים של המדינה החלה במעבר לכלכלת שוק חופשי ליברלית אשר משמעותו הייתה הקטנה של ההתערבות הממשלתית ומתן לגיטימציה לתרבות של יזמות, כאמצעי לפיתוח כלכלת המדינה תוך התעשרות הפרט. ולך היו השלכות חברתיות רבות כפי שמתארים ד' הורוביץ ומ' ליסק בספרם: " ירידת היזמות הכלכלית הציבורית ועליית היזמות הכלכלית הפרטית בעידוד קברניטי המשק הלאומי... הייתה כרוכה בהכרח בהסרת הסטיגמה האידיאולוגית מעל עיסוקים בורגניים. כתוצאה מכך עלה משקלה של הצלחה כלכלית כמקור יוקרה חברתית"[46]. השלכות אלו אף נבעו מכך שכלכלת השוק בישראל עמדה בסתירה עם ערכים מסורתיים של התרבות הישראלית עד כה ביניהם סולידריות, אחווה, שוויון, עזרה לזולת, הסתפקות במועט וכדומה בעוד במצב החדש הדגש הוא על תחרותיות, אנוכיות, נהנתנות וצריכה[47]. נראה כי "בניגוד לאידיאולוגיה הקונסטרוקטיביסטית של תנועת העבודה ששמה את הדגש על צמיחה, פיתוח והשקעות, ואשר הייתה גלומה בה נימה אנטי צרכנית נטתה תנועת חירות יותר ויותר למתירנות כלכלית שהתבטאה ביצירת תנאים להגברת הביקוש ועידוד הצריכה"[48].

(2) עם עליית הליכוד לשלטון בשנת 1977 הוכרזה תחילתה של מדיניות ההפרטה בכל תחומי הכלכלה, שמשמעותה צמצום מעורבות הממשלה במשק באמצעות מכירתן של חברות ממשלתיות לידיים פרטיות. הצעד הראשון ננקט בשנת 1978 עת ועדת השרים לענייני כלכלה הכריזה על מכירה של 48 חברות ממשלתיות ומאז ועד היום הופרטו כ- 90 חברות ממשלתיות. צעד זה חיזק וסימל את המעבר ממדינת רווחה סוציאל- דמוקרטית לכלכלה ניאו- ליבראלית כאשר מחד היתרונות היו רבים: צמצום הוצאות הממשלה, התייעלות והוזלת שירותים, קידום תחרות בשוק וכדומה, ואילו מאידך יש בכך העברת כוח רב לידיים פרטיות, פגיעה בעובדים רבים, קושי בפיקוח על נותני שירותים ציבוריים, הגדלת פערים חברתיים ועוד.

תמורות חברתיות- ההשלכות של התמורות הכלכליות והפוליטיות השתקפו היטב בראי החברה עת שערכיה החלו להשתנות. כלכלת השוק, ההפרטה, השחיתות השלטונית והתגברות השפעת האמריקניזציה הובילו לירידת תחושת הקולקטיביזם וההדדיות ולעליית האינדיבידואליזם, החומרניות והרצון למיצוי אישי, כמו כן הקטנת המעורבות הממשלתית הדגילה את הקיטוב בין המעמדות, פגעה בעובדים רבים ומנגד נתנה כוח כלכלי רב בידיים פרטיות מעטות. בנוסף לקיטוב זה הקיטוב הפוליטי וריבוי קבוצות האינטרס הצביע על פילוג ומגזריות בקרב הציבור: שמאל- ימין, חרדים- חילוניים, ערבים- יהודים, עשירים- עניים וכדומה.

אירועים ספציפיים שערערו את היציבות- בשנות ה-80 היו אירועים ממוקדים שנתפסו כאיום על יציבות של החברה ועל שלטון החוק. ביניהם רצח על רקע פוליטי- יונה אברושמי רוצח את אמיל גרינצוויג בעצרת שלום עכשיו בשנת 1983 ומדגיש את השסע הפוליטי בחברה. בתחילת שנות ה-80 נשמעו התבטאויות קשות נגד היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר אשר  ספג ביקורות רבות בפרשות שונות כגון: פרשת המחתרת היהודית- בה ערער על קלות עונשם של חברי המחתרת, הענשתם של חברי הכנסת אבו-חצירה ושלמה עמר, שינוי חוקי החסינות- ממנו ניסה להוציא את עברות התנועה. כן ארעו אירועים שונים כמו: מלחמת לבנון הראשונה שארעה בשנת 1982 ובעקבותיה אף הוקמה ועדת חקירה ממלכתית והחריף חוסר האמון כלפי השלטון,  פרשת קו 300- אשר חשפה פגעים חמורים בטוהר המידות ובהתנהלותו של השב"כ תוך שיבוש חקירות, מסירות עדויות שקר, תיאום גרסאות. פרשת ויסות מניות הבנקים- בגינה הועמדו בנקאים לדין, האינפלציה הגואה בתחילת שנות השמונים אשר האיץ משברים חברתיים. גם בשנות ה- 90 היו מספר אירועים הייתה בהם פגיעה ביציבות ביניהם: רצח רה"מ יצחק רבין, גלי הטרור האיסלאמי שפקדו את הארץ והעורף, כשלון תהליך השלום ואחרים. התווספו להם מספר אירועים בתחילת שנות האלפיים ביניהם: אינתיפדת אל אקצה,  מהומות אוקטובר 2000 שחידדו את השסע הערבי- יהודי בתוך החברה הישראלית, מלחמת לבנון השנייה אשר פגעה בהרתעה הישראלית וערערה את אמון הציבור בקברניטי המדינה. כל אלו ועוד פגעו קשות באמון הציבור, חידדו פערים ושסעים חברתיים וערערו את יציבות שלטון החוק בישראל.

3.5 השפעה על המשפט הישראלי

המשברים שעברו על החברה הישראלית החל משנות השמונים הובילו שינוי בתעדוף ערכי החברה והגדילו את הפגיעה בזכויותיהם של חלשים ועובדים אשר מעמדם נחלש לאור הפגיעה במדיניות הרווחה והמעבר כלכלת שוק ליבראלית מופרטת ובשל תחושת השחיתות השלטונית הגואה. ערכי האינדיבידואליזם וחומרנות פשו בחברה הישראלית והובילו לכך שהחל משנות השמונים הודגש מאוד מקומם של שיקולים ערכיים במסגרת ההנמקות השיפוטיות בבית המשפט אשר תפס את התפקיד המגן על אותם פונקציות, כפי שמתאר פרופ' מאוטנר בספרו: "בית המשפט לא הגביל את עצמו לרובד הלשוני של נורמות המשפט: הוא פעל יותר ויותר ברובד של הערכים העשויים לשמש הצדקה לנורמות. כך הוצגו ערכי היסוד של השיטה ... שבאמצעותם מפרש בית המשפט את נורמות המשפט הקיימות או אף יוצק, יש מאין, נורמות משפט חדשות"[49]. כלומר פחות ופחות השתחוות לכללים הפורמאליים, הפרוצדורה גוברת על המהות וכללים הגוברים על הערכים שהכללים באים לקדם ויותר חדירת סממנים ערכיים למשפט ופירוש הכללים לאורם של ערכי היסוד. נשיא בית המשפט העליון לשעבר א' ברק מתאר את מאפייניה של תקופה זו במאמרו: "המאפיין תקופה זו היא פעילות שיפוטית שמאפייניה העיקריים הם יתר מהותיות ופחות פורמליזם. יתר הבטחת התאמת המשפט למציאות החיים המשתנים ופחות שמירה על הקיים. הובלות הגברת הפרשנות התכליתית על חשבון הפרשנות המילולית. בתקופה זו נתן בית המשפט העליון פירוש מרחיב למושג תום לב, והפעיל אותו בתחומים חדשים"[50].

השפעת האוריינטציה האמריקאית

בשנות השבעים והשמונים העתיק המשפט הישראלי את האוריינטציה שלו מן המשפט האנגלי אל המשפט האמריקאי, כחלק מהשפעה כוללת של התרבות האמריקאית והברית המתעצמת עם ארה"ב, ונראית היחלשות בנטייתם של שופטים לפנות למשפט האנגלי במשפט האזרחי[51] וכן נחקק חוק יסודות המשפט[52] לפיו בטל סימן 46 לדבר המלך במועצתו אשר פתח בעבר דלת להכנסתם של דינים מהמשפט המקובל באנגליה במקרים של לקונה. על מנת להבין כיצד הושפע המשפט הישראלי מהאמריקאי צריך להתייחס לעובדה שבארה"ב התקיימו מאבקים אינטלקטואלים רבים אודות תפיסת המשפט הראויה, מדובר על תהליך שהחל להתרחש מסוף המאה ה- 19 ובעיקרו רצון לעצב זהות אמריקאית הנבדלת מהשיטות הנהוגות באירופה, רצון זה מתעצם לנוכח המציאות של מלחמת העולם השנייה וכישלון שיטת המשפט הפורמליסטית בגרמניה הנאצית ואי יכולתה להשפיע על ההתדרדרות המוסרית שהובילה לשואה. ניתן לתאר את תנועת הריאליזם המשפטית כתנועה שמערערת על הרעיון של המשפט ככללים. מורה הדרך של התנועה הזו הוא השופט אוליבר וונדל הולמס אשר תבע אמרה מרכזית של הריאליזם: "חייו של החוק אינם היגיון, אלא ניסיון"[53]. אמרה זו מנסה לחבר את המשפט למציאות למדעי החברה: קרי, המשפט צריך להיות מעוניין במציאות, הוא לא אוסף של נורמות, הוא לא כלי של דידוקציה ושימוש רק בסיווגים אקדמיים. המשפט האמריקאי מאמץ את הפן הבונה והפחות ביקורתי של ריאליזם המשפטי וקובע את המשפט כתכלית. בתוך החברה האמריקאית נערך תהליך תרבותי של בניית שיטת משפט עצמאית והתנתקות מאירופה,  וכך יצרו את התפיסה לפיה המשפט הוא אינסטרומנטלי, ככזה שבא לפתור בעיות ולא רק ככזה שבא להחיל כללים יבשים. אומנות השופט היא לקחת מקרה ספציפי ולהפעיל את הכלל תוך איזון האינטרסים שעומדים מאחוריו. השפה והאופן שבו השופט פועל משתנים לחלוטין כאשר השופט הוא שותף לקביעת מדיניות, לאיזון שלה, הוא לא מספיק בתור אוסף של כללים ולכן עולם הנורמות המשפטיות גדל ומקבל רובד של אינטרסים ועקרונות שנכנסים כחלק מהשפה המשפטית.

הנשיא ברק, למד בארה"ב, כשמוריו הם המייסדים של אסכולה זו. הגישה התכליתית שהיא הנורמה במשפט האמריקאי בשנות ה - 70, משפיעה עליו, הוא מאמץ אותה ונעזר בה בתפקידו כשופט בארץ. יש לנו משפט שעובר ממקום אחד למקום אחר (לתרבות הישראלית), בעקבות המרד נגד הפורמליזם. ניתן לייחס לעבודתו של הנשיא ברק ברבות השנים כמשפטן ושופט בית המשפט העליון תפקיד חשוב בהשתתת התפיסה הלא פורמאלית במשפט הישראלי, פסיקותיו מלמדות על השינוי שחל בהנמקה השיפוטית, לדוגמא בפס"ד קוסוי נ' בנק פויכטונגר[54] הלה מטיל חובת- אמון על בעל מניות שליטה בחברה כלפי החברה, וכותב: "אכן, ביטוי פורמאלי וספציפי לחובת אמון זו של בעל המניה לא נעשה עד כה במשפטנו, אך עקרון היסוד, עליו הוא מתבסס, מצוי בשיטתנו מזה שנים. מעקרון יסוד ידוע ומוכר זה, רשאים אנו גם רשאים לגזור חובות משנה חדשות, התואמות את צרכינו"[55] . קשה להאמין שניתן היה לשמוע הנמקה כה אקטיביסטית כמו זו בשנות החמישים. בנוסף לזאת התבטא רבות בקשר לצורת הפרשנות הראויה והיא הפרשנות התכליתית, כפי שטען: "יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק, אך באותה מידה אין השופט רשאי להסתפק בבדיקה הלשונית, שכן החוק אינו אך טקסט בלשני גרידא. החוק הוא יצירה נורמטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית, והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק"[56]. אחד המאפיינים של פסק דין זה המחדדים את השפעת המשפט האמריקאי הוא הניסיון ללמוד מתפיסת הפסיקה האמריקאית בנושא ואזכורה בהנמקה השיפוטית.

על תרומות אלו ניתן להוסיף רבות ואחרות כמו הרחבת השימוש בעיקרון הסבירות, הרחבת זכות העמידה, וכן תרומתו לעיגון והשתתת המהפכה החברתית שהחלה בתחילת שנות ה- 90 עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות אדם[57], כפי שניתן לחזות בפס"ד מזרחי בו נסללה הדרך וחודדה עליונותם של חוקי היסוד בפירמידה הנורמטיבית, וכן במספר פסקי דין נוספים בהם אף הופעלה  ביקורת שיפוטית חזקה אשר הביא לביטולם של חוקים ותקנות[58].

לסיכום ניתן לומר כי מכלול השינויים שחלו על החברה הישראלית בשלהי שנות השבעים והשמונים, ובגדרם המהפך השלטוני וחוסר היציבות השלטוני שלאחריו, שינוי התפיסה הכלכלית, עליית ערכים חברתיים אינדיבידואליסטים וכן אימוץ ההליך המשפטי האמריקאי הובילו לשינוי בתפיסת תפקידו של בית המשפט הישראלי וההנמקות השיפוטיות אשר התבטא בניסיון להגן על הפונקציות החלשות בחברה המשתנה, בהעלאתם של ערכים חברתיים אשר שקרנם ירד בעין החברה, במגמה של המעטה בחשיבותן של הכללים והקטגוריות המשפטיות תוך הדגשת היצירתיות וחופש הבחירה של השופט ואף נקיטת אקטיביזם שיפוטי.

ביקורת- ערכים או כוח?

השינוי שחל בתפיסת המשפט הישראלי, אשר הגביר את כוחו, הוביל לגלי ביקורת מתמשכים מכיוונים שונים, ביניהם אותם קבוצות שערכיהם מנוגדים לערכים שבית המשפט ניסה לקדם,  לדוגמא כאשר בית המשפט ניסה לקדם את ערכי השוויון והדמוקרטיה הוא נאלץ לפעמים לפגוע בערכי היהדות והדת ולכן חטף קיטון של צוננים מכיוון הציבור הדתי והחרדי בעיקר, כפי שניתן לראות בפסקי דין שבבסיסם נושא דת ומדינה כמו בג"צ חורב[59] בעניין כביש בר אילן, בג"צ התנועה לאיכות השלטון[60] בעניין דחיית גיוסם של בחורי הישיבה ועוד. קבוצות נוספות מעלות ביקורת נגד הרשות השופטת בטענה שהיא חורגת מסמכותה ומפעילה ביקורת שיפוטית רחבה מידי במקרים שונים, בין המקטרגים עומדים מספר משפטנים ואף חברים ברשות המחוקקת שמרגישים שישנה פגיעה באיזון בין הרשויות.

פרופ' רונן שמיר דוחה את המבט הליברלי והחיובי שפרופ' מאוטנר מאמץ בקשר לעליית הערכים ומנתח את בית המשפט בניתוח פוליטי, מעמדי וכוחני. הוא מסתכל על השופטים כקבוצה חברתית בעלת אינטרס לעוצמה ושליטה. לטענתו, מעורבות בית המשפט מאז שנות ה- 80 אינה נובעת מהרצון להגן על ערכים ליברליים אלא ממניעים אחרים, וכי ההגנה על שלטון החוק על ידי היא רק הרטוריקה בה משתמש בית המשפט כדי לבסס את הלגיטימציה להרחבת סמכויותיו. שמיר בוחן את מושג הסבירות וטוען כי כאשר בית המשפט משתמש במושג זה על מנת לבחון את פעולות הרשויות האחרות הוא עוסק ב"פוליטיקה של הסבירות"[61] ועושה מניפולציה של השיח המשפטי, תוך כדי שימוש בשפה ערכית, על מנת לטשטש את האינטרסים הכוחניים.

שמיר אינו מסכים אם מאוטנר בעניין המעבר משפה פורמליסטית לערכית. לדעתו השימוש במושג הסבירות מטרתו להסתיר פורמליזם-רדיקלי וכי על ידי השימוש במושגים כמו שפיטות וסבירות בית המשפט דווקא מרחיב את הפורמליזם מאחר ולדעת הפורמליסט הרדיקלי המשפט מצוי בכל והוא אינו חושב שתחום המשפט הוא תחום אוטונומי. לדעתו, השופט המומחה יכול להמיר כל סכסוך לשפה משפטית. פשוט צריך לתת למציאות מושג משפטי, למשל באמצעות מושג הסבירות או תום הלב  אשר הם נכס של השופט  אשר מהווה אמת המידה בעזרתה הוא שופט את החברה דרכה נקודת הכובד עוברת מהמחוקק לבית המשפט אשר הופך למכריע בנורמות השונות. על מנת להוכיח שה"ערכים" הם מסווה, שמיר, ואחרים ביניהם שלף[62] טוען כי אמות המידה המשפטיות בדומה למושג הסבירות נעצרות בקו הירוק, וניתן לראות שבעתירות של פלסטינאים מקבל המושג סבירות משמעות אחרת לגמרי (למשל בנושא של הריסת בתים). לטענתו הסדקים הללו בחומת הסבירות חושפים את חוסר האובייקטיביות של הסבירות שמתחזה להיות אמת מידה אוניברסאלית.

4. תום הלב בראי התמורות

חובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים[63] מטרתה להביא להגשמת הציפיות הסבירות של צדדים בחוזה וככזו תורמת היא לביצור של ערך האמון הבינאישי[64] וכן ניתן לומר כי החובה המוטלת בסעיפים הללו הינה חובה אלטרואיסטית[65] המקדמת פעולות לקידום אינטרס הזולת. ואכן ניתן לצייר קו ברור בין המגמה האנטי פורמליסטית בבית המשפט אשר התבטא בקידום ערכים ואיזונם על פני הכללים לבין מגמת ההתרחבות של עיקרון תום הלב בניסיון לקדם ערכים אלטרואיסטים ואמון בינאישי בחברה ישראלית ההופכת לאינדיבידואליסטית יותר ויותר. נראה כי מאפייני החברה המשתנים במהלך התקופה השנייה הם אלו שהובילו לשינויי התפיסה ברמת המקרו וכפועל יוצא הושפע גם עקרון תום הלב ברמת המיקרו.

כאמור, חובת תום הלב הינה אמת מידה בעלת מעמד ייחודי במשפט בהיותה נורמה מסוג סטנדרט, קרי נורמה "פתוחה" אשר תוכנה נמסר בה מראש באופן כללי המחייב הפעלת שיקול דעת[66] , ככזו הפעלתה כרוכה בהכפפתה של נורמה משפטית ספציפית לעיקרון יסוד מופשט, או כפי שמתאר זאת פרופ' מאוטנר: "הפעלה של חובת תום הלב חותרת תחת מעמדן של נורמות משפט ספציפיות"[67], על כן ברור כי הפעלה רחבה של עקרון תום הלב אינה יכולה להתבצע בסביבה תפיסתית פורמליסטית אשר בהם לכללים חשיבות עליונה ולעיתים הם אף גוברים על הערכים שהם באים לקדם כפי שהדגמנו[68]. כמו כן נראה כי תחולה רחבה של עקרון תום הלב מחייבת שיקול דעת נרחב ומידת יצירתיות של השופט ואף מעביר את משקל הכובד של קביעת תוכן המשפט מהרשות המחוקקת לשופטת ובכך "חותרת חובת תום הלב תחת גישת הפורמליזם המשפטי, שלפיה אין בית המשפט אמור להשתתף בקביעת תוכנו של המשפט החל במדינה, אלא רק להחיל את המשפט הקיים"[69]. לטעמי הדבר מעיד על קשר ברור בין האיזון המשתנה בין רשויות השלטון במדינה לאורך השנים: עד סוף שנות השבעים אנו עדים לממשלות יציבות למדי, אמון בשלטון ורשות מחוקקת חזקה ולכן שימש בית המשפט כפה למחוקק ולא ניסה להפר את האיזון תוך הכנסת תוכן למשפט, ומנגד החל משנות השמונים אנו עדים לשלטון יציב פחות, תחלופה רבה של ממשלות, החלפת הנהגה תכופה למדי, חשדנות וחוסר אמון הציבור כלפי הרשות המחוקקת, כל אלו הפרו את האיזון ופתחו צוהר בפני בית המשפט אשר הרים את הכפפה והחל לעצב את תוכן המשפט ונקט באקטיביזם שיפוטי לא פורמאלי.

מאחר שעקרון תום הלב הינו סטנדרט "פתוח" בעל אופי קוגנטי טמונה בו בעייתיות הנובעת מהניסיון המתמיד לייצב בין עקרון הוודאות המשפטית, היציבות ויכולת הניבוי לבין עקרון ההגינות המתבטא בעקרון תום הלב[70]. לבעייתיות זו התייחסו משפטנים רבים, ע"פ ד"ר עלי בוקשפן הפיתרון הוא "שימוש עקיב בשיקול הדעת לצורך ביסוסה של תרבות אמון עשוי דווקא לבסס ודאות ויציבות"[71]. פיתרון דומה העלה אף פרופ' מיגל דויטש אשר טוען כי "כללים מבניים עשויים לספק 'איים של ודאות' במסגרתו של תחום עמוס זה, ובכך לתרום לשיפור הוודאות וכושר ההסתמכות על החוזה"[72]. סוגיה זו מתחדדת לנוכח הנושא הנחקר בעבודה זו העוסק בכך שחלה התרחבות בשימוש בעיקרון תום הלב מאז שעוגן במשפט הישראלי, נראה כי עיקרון זה אשר מעוגן בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מצא את דרכו אל מחוץ לתחום החוזי דרך סעיף 61(ב) לחוק החוזים, הקובע כי הוראות החוק יחולו "גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה" ובכך הוא חל על "כל המערכת המשפטית בישראל"- כפי שהתבטא בעבר שופט בית המשפט העליון מנחם אלון[73], וכן הוא מהווה "ביטוי של כלל ההתנהגות האוניברסאלי, הנדרש בין אדם לחברו, וכן בין אדם לרשות"- כפי שטען נשיא בית המשפט העליון לשעבר יואל זוסמן[74]. כמו כן פרופ' דוטיש התבטא בנוגע לסוגיית התרחבות העיקרון ואף הקדיש לה מאמר העוסק בדבר התפשטותו הנרחבת של עיקרון תום הלב הנקרא "'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?!", לטענתו[75]: "דומה כי יותר ויותר נהפך עיקרון תום הלב, על פי הפסיקה, מעיקרון שיורי, המיועד לפתרון מצבים קשים , לאמצעי המשולב אינטגראלית ברשת של הוראות החוזה, תוך ערפול הוראותיו". במאמר זה נבחנה, בין היתר, פרשת ג'רבי[76] בה בית המשפט העליון הפעיל את סמכותו ועשה שימוש בעיקרון תום הלב בשעה שהוא טוען כי הפרה של חוזה אינה נחשבת ככזו כאשר היא נעשית בתום לב וכי יש הצדקה למנוע זכאות של הנאה על פי חוזה כאשר יש חוסר הגינות. פרופ' דוטיש טוען כי בפרשה זו יש חידוש והיא מסמלת תמרור- דרך בסוגיית "הקווים האדומים" הנוגעים להתרחבות העיקרון, תובנתו הכללית היא ש"התפרשותם של כללי התום לב הגיעה למימדים בלתי רצויים, המחייבים רוויזיה מצמצמת"[77] ובכך הוא גם מצביע על ההתרחבות וגם מאותת כנגדה. כמו כן היטיב לבטא את הגישה הרחבה של תום הלב הנשיא א' ברק בציינו כי "אחת מאותן דוקטרינות כלליות, החלות בכל תחומי המשפט, היא עיקרון תום הלב. לפיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב"[78].

דוגמא מובהקת לשימוש הנרחב בחובת תום הלב ניתן לראות בפרשת אדרס[79] בו התעוררה השאלה מה דינו של מי שהתחייב למכור נכס לקונה אחד, ומכרו לאחר מכן לקונה אחר במחיר גבוה יותר? על מנת לענות על שאלה זו נאלצו השופטים להכריע בין שתי תפיסות עולם שונות כאשר האחת הינה תפיסה תועלתנית, לפיה "ערכן המוסרי של פעולות נשפט על פי המידה שבה תוצאותיהן כרוכות בהגדלת מידת האושר בעולם"[80] והשנייה הינה תפיסה מוסרית הבוחנת את מוסריות הפעולה ולא את תוצאתה. בפרשה זו קבע בית המשפט שהפרת החוזה היא התנהגות שיש בה פסול מוסרי ולכן שללו את רווחי המוכר לטובת הקונה הראשון, ההנמקה לפסול המוסרי שבהפרה מצא בית המשפט בחובת תום הלב והיא נותן ביטוי לרתיעת בית המשפט מהגישה הפורמליסטית המתעלמת מהמימד הערכי של המשפט וכן לתהליך המתרחב בו חובת תום הלב משמש כמכשיר בידי בית המשפט לשם השלטת ערכיו.

ישנם מספר דוגמאות הממחישות כיצד חלה הרחבה בתחולת עיקרון הלב אף לשימוש במקרים בהם הצדדים אינם בעלי קשר חוזי ביניהם. כראיה לכך אציין את פרשת סיטין[81] הנוגעת לדיני הירושה ובה מקרה בו אשתו של אדם מתנגדת לרצונו לוותר על חלקו בעיזבונה של אימו המנוחה לטובת אחיו כאשר ברקע מנהל הזוג הליכי גירושין, לפיכך עלתה השאלה האם רשאית האישה להתערב בהחלטה זו כאשר ברור כי אין כל קשר חוזי בין אשת האיש ואחיו. בתשובה לכך עשה הנשיא שמגר שימוש בעיקרון תום הלב: "לדידי, האכסניה הראויה יותר לבחינת תוקפה של הסתלקות מירושה במסגרת המשפט הפרטי הינה דרישת תום הלב..."[82], והסיק מעובדות המקרה כי הויתור על העיזבון נעשה על מנת למנוע מהאישה כל זכות ליהנות מנכסים הללו כחלק מהסכם הגירושין המתנהל ובשל כך נעשה שלא בתום לב ועל כן לבסוף בוטל הויתור על העיזבון והודגם, לעניינו, כיצד תחולתו הרחבה של עיקרון תום הלב זולגת מחוץ לדיני החוזים. פרשה נוספת אשר מחדדת את התחולה המתרחבת של עיקרון תום הלב הינה פרשת גנז[83] בה דן בית המשפט העליון בשאלת הזכויות במקרקעין במקרה של עסקאות סותרות, בשעה שבעל העסקה הראשונה נמנע מרישום במרשם המקרקעין במשך 17 שנה על אף שיכול היה לעשות כן. על כך פסק הנשיא ברק כי "עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין... בידו (של גנז) היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית יש משום מחדל שלא בתום לב"[84]. אם כך בפסק הדין גנז החיל בית המשפט את עיקרון תום הלב החוזי "כעיקרון על" גם על סעיפים בדיני המקרקעין והכיר בצורך להתחשב בציפיות המוצדקות של הזולת גם אם לא קיים חוזה ישיר עמו[85]. לאור פסקי דין אלו וכן רבים אחרים טוען פרופ' מנחם מאוטנר כי "הרושם העשוי להתקבל למקרא פסיקתו של בית המשפט העליון שלנו בשני העשורים האחרונים הוא, כי בית המשפט עשה שימוש נרחב מאוד בחובת תום הלב במסגרת ההנמקות שהוא מביא להצדקת הכרעותיו"[86] וכן הוא מוסיף וטוען כי עובדה זו "השפיעה על התפתחותו של המשפט הישראלי בגזרות שאין להם קשר ישיר לחובת תום הלב"[87].

5. עקרון תום הלב במשפט האנגלי

המשפט האנגלי הינו המשפט המקובל המצוי בבריטניה, ניתן לומר כי תרבות המשפט האנגלי שונה במידת מה משיטות משפט אחרות על אף שחלקן התפתחו מהמשפט הרומי גם כן. משפט זה כמעט ולא מבוסס על מבנה משולב של רעיונות משפטיים המאורגנים באופן רציונאלי בצורה של קודקס אזרחי, מסחרי או אחר, אלא הוא כפוף בעיקר לתקדימים וסוגי מקרה[88]. המושג תום לב נקרא באנגלית, עד כה לא התקבל במשפט האנגלי עיקרון כללי המחייב לפעול בתום לב (הנקרא ""Good Faith באנגלית ו"Bona Fide" בלטינית), ונראה כי הסיבה לכך נעוצה בהשקפה האנגלית המסורתית בדבר חופש החוזים והרעיון כיבוד כללי המשחק החוזיים שנקבעו על ידי הצדדים[89]. עקרון חופש החוזים בנוי על חופש בחירה ואפשרות מימושה ומבוסס על מצב של תחרות בו המתקשר רשאי לבחור גם עם מי להתקשר וגם באלו תנאים, על כן ישנה בעיתיות לקבל רעיון כללי ערטילאי המגביל את חופש החוזים. כמו כן ניתן לייחס למשפט האנגלי את התפיסה המוסרית תועלתנית שעקרונותיה פותחו על ידי הפילוסופים הבריטיים ג'רמי בנת'ם וג'ון סטיוארט מיל, גישה הדוגלת כי ערכה של פעולה נמדד על פי תרומתה לתועלת הכללית, קרי על פי התועלת התוצאתית, ולא על פי חשיבותם הערכית של המעשים עצמם. לכן המשפט האנגלי אינו מייחס חשיבות כה מרובה לפעולה שנעשתה שלא בתום לב כל עוד התוצאה הייתה תועלתנית[90]. המשפט האנגלי בהיותו שיטת משפט פורמליסטית הינו משפט ששם מעל הכול את הוודאות המשפטית והעקביות אשר מתבטאת בדיני חוזים בשאיפה לכיבוד התנאים אשר נקבעו על ידי צדדים וכפועל יוצא מגביר את היכולת לניבוי המשפט, כל אלו מתנגשים עם חובת תום הלב ועל כן נדחים במשפט האנגלי ככלל מחייב. בעניין נושא זה התבטא פרופ' רוי גוד במהלך הרצאתו על מושג תום הלב במשפט האנגלי[91]:

"The predictability of the legal outcome of a case is more important than absolute justice. It is necessary in a commercial setting that businessmen at least should know where they stand. ... The last thing that we want to do is to drive business away by vague concepts of fairness which make judicial decisions unpredictable, and if that means that the outcome of disputes is sometimes hard on a party we regard that as an acceptable price  to pay  in the  interest of  the  great  majority  of  business litigants."

ראוי לציין כי על אף שאין כלל המחייב לפעול בתום ניתן למצוא לעיתים בפסיקות האנגליות סעדים שונים במקרים אשר מזכירים את עיקרון זה כמו למשל במסגרת עקרונות היושר- Equity וכן בשל דוקטרינות שונות כמו ה- Bed Faith כפי שמתאר פרופ' יואן מקנדריק[92]:

"While English Law does not presently recognize a duty of good faith, it can be very firm in its treatment of those who act in bed faith."

6. עקרון תום הלב במשפט האמריקאי

המשפט האמריקאי מורכב ממערכות מקבילות של משפט בממשל הן של הממשל הפדראלי והן במדינה כאשר ישנו קודקס חקיקה פדראלי החל על כל המדינות בצמוד לכך שלכל מדינה יש קודקס משלה. נראה כי המושג תום לב קיים במשפט האמריקאי מזה מספר עשורים, על כך ניתן ללמוד ממאמרו של פרופ' אלן פארנסוורט[93] משנות השישים בו הוא מעיד כי חובת תום הלב מהווה כלל רחב בדין המסחרי ובסיס לתנאים שונים, כמו כן כמה שנים לאחר מכן ניסה פרופ' רוברט סאמרס להגדיר מהי חובת תום הלב לדעתו:

"Evasion of the spirit of the deal, lack of diligence and slacking off, willful rendering of only substantial performance, abuse of power to specify terms, abuse of a power to determine compliance, and interference with or failure to cooperate in the other party's performance."[94]
חובת תום הלב מעוגנת הן בקודיפיקציה המסחרית הפדראלית בארה"ב המכונה Uniform Commercial Code (UCC)[95] והן בדיני החוזים האמריקאים המכונים Restatement (Second) of Contracts[96] שם היא מוגדרת במספר סעיפים כחיוב לפעול בצורה  הוגנת ולנקוט בסטנדרטים מסחריים סבירים וישרים, ככתוב:

"'Good faith' means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing."[97]
המשפט האמריקאי בכללותו שונה מהמשפט האנגלי ואחרים ברמת המאבקים האינטלקטואלים על אופי המשפט, כאשר במאה האחרונה ניתן להבחין במאבק עקרי בין הפורמליזם המשפטי של המשפט המקובל לבין תפיסות אינסטרומנטאליות בדומה לריאליזם המשפטי וכפי שכבר אמרתי המשפט האמריקאי אימץ את הפן הבונה והפחות ביקורתי של ריאליזם המשפטי, עוד לפני קום מדינת ישראל, וקובע את המשפט כתכלית. בנושא דיני החוזים הבשורה האנטי פורמליסטית אפשרה שיקול דעת רב יותר לבתי המשפט והקנה משקל פחות לחופש החוזים וללשון החוזה וכן ההשפעה הורגשה גם בחקיקה רבה של סטנדרטים פתוחים במקום באמצעות כללי משפט ברורים ומוגדרים המאפשרים מרחב תנועה מוגבל יותר.

נראה כי התמורות במשפט האמריקאי בנושא האקטיביזם השיפוטי בכלל ובדיני החוזים בפרט אינן הסתיימו בכך וכי שוב החל שינוי מגמה לכיוון הפורמליזם, כפי שטוען הפרופ' סיני דויטש  באומרו כי "בעשור האחרון נכתבו ספרים ומאמרים רבים בארה"ב על הפורמליזם בדיני החוזים ובבסיסם קריאה לתת משקל רב יותר לחופש החוזים, התנגדות למעורבות יתר בתוכן החוזה, והתנגדות לשיטה של הסדרת דיני החוזים באמצעות סטנדרטים במקום להסדירם באמצעות כללי משפט מוגדרים וברורים יותר"[98], על מנת להבהיר שלא מדובר רק על ביקורות חסרות משמעות מביא פרופ' דויטש מספר פרסומים ובעיקרם מאמרו של פרופ' דיויד צ'ארני אשר נקרא "הפורמליזם החדש בדיני חוזים" וטוען כי ארה"ב נמצאת בתקופה חדשה המסמנת מעבר מחודש לפורמליזם משפטי בדיני החוזים, וכלשונו:

"We are now in the midst of a third phase of "anti-antiformalism" that seeks to discredit and displace Llewellyn's claim to found commercial law in immanent commercial practice"[99]
ראוי לציין כי מאמר זה ואחרים מתייחסים לכך שהפורמליזם החדש שונה מהפורמליזם הקלאסי ששלט עד כמעט אמצע המאה ה- 20 בכך שהוא משלב גם רעיונות אנטי פורמאליים במידה מוגבלת, כלומר תפיסת הבסיס המקנה לכללי המשפט משקל גדול ומקטינה את ההתערבות בחופש החוזים קיימת, אולם מתאפשרת סטייה מהכללים במצביים מסוימים ושיקול הדעת השיפוטי קיים אך מוגבל, בכך ניתן לראות גישת ביניים גמישה יותר אשר משלבת בין שתי התפיסות.

ברור כי למגמה החדשה יש השפעה ישירה על עקרונות כמו תום הלב אשר נמצאות בלב המאבק מאחר התגברותה של מגמה פורמליסטית בדיני החוזים תיתן משנה תוקף לחופש החוזים ולדווקנות בכללים ותקטין את השימוש בסטנדרטים פתוחים המייצגים ערכים ומכופפים כללים, לפיכך יקטן השימוש בחובת  תום הלב המקדם ערכים אלטרואיסטים בחברה אמריקאית ליבראלית המושפעת  מגישה כלכלית  הדוגלת בהתערבות מינימאלית בכוחות השוק.

7. התקופה השלישית

בעשור האחרון ניתן להבחין במגמה הולכת וגוברת של התנגדות למידה הרבה של האקטיביזם השיפוטי בכלל וכן למעורבות היתר של בתי המשפט בחוזים במשפט הישראלי, בצורה דומה אם כי מעט מאוחרת למגמה במשפט האמריקאי. נראה כי בניגוד לתמיכה הרחבה מצד משפטנים רבים באקטיביות של שנות השמונים אשר התבטאה במאמרים והתבטאויות ביניהם אף חוברת שלמה של כתב העת עיוני משפט[100] בה מאמרים התומכים בגישה האקטיביסטית של בית המשפט העליון בישראל, על כך אף מעיד פרופ' סיני דויטש באמרו כי "ניתן אפוא לסכם ולומר כי בשנות השמונים והתשעים הייתה הסכמה כמעט כללית לתמוך באקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון"[101], אם זאת לטענתו ניתן לחזות בשנות האלפיים שינוי מגמה ברור המתבטא בביקורת נרחבת על האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בדיני חוזים, על כך ניתן ללמוד מפרסומיהם של משפטנים רבים, ביניהם אף פרופ' מאוטנר אשר התבטא בעבר בעד האקטיביזם השיפוטי של שנות השמונים והתשעים אך כעת סבור כי יש להגביל ולצמצם את האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים ומבקר את ההתערבות המוגזמת בתוכן החוזה וכן את צמצום ההבחנה בין המשפט הציבורי לפרטי[102]. אליו מתווסף אף פרופ' דניאל פרידמן אשר כותב במאמר[103] משנת 2006 כי יש באקטיביזם השיפוטי החריף של בית המשפט העליון פגיעה בביטחון השיפוטי, באוטונומיה של הצדדים, בציפיות הסבירות שלהם ובאמון הניתן בבית המשפט. אם כן מציירת תמונה של ביקורת רחבה לאקטיביזם השיפוטי בדיני החוזים המבוססת על כך ששיקול הדעת הרחב של בית המשפט מוביל לתוצאות שונות ובכך פוגע בביטחון ובוודאות המשפטית ואף מוביל לעיתים רבות לתוצאות שנויות במחלוקת. פרופ' דויטש נותן מספר תשובות לשאלה מהן הסיבות להתגברות הביקורת על האקטיביזם השיפוטי בשנות האלפיים[104]: (1) לטענתו חלה הקצנה באקטיביזם של בית המשפט העליון בעשור האחרון, בין הדוגמאות אותן הוא מביא הוא מזכיר את השימוש הגובר במונחי שסתום מסוג תקנת הציבור וכן הוא טוען כי "דרישת תום הלב הורחבה מאוד בפסיקה"[105] וכי הקביעה שדרישת תום הלב יכולה לבוא במקום דרישת הכתב היא חידוש שניתן בפרשת קלמר[106] בשנות התשעים. (2) לטענתו כי התגברות המגמה הקפיטליסטית בחברה בישראלית וקיבועם של ערכים אינדיבידואלים בחברה הובילו לגלי ביקורת על ההתערבות בכלכלת השוק. (3) המגמה החדשה בדיני החוזים האמריקאים אשר מסמלת פורמליזם חדש לאחר שנים של ביקורת, משפיעה ישירות על משפטנים ישראלים רבים אשר חוזים בשינויים מעבר לים ומייחלים לתופעה דומה במשפט הישראלי. (4) לטענתו של דויטש אחת הסיבות לתמיכה באקטיביזם השיפוטי בשנות השמונים נבעה מחרדה של האליטות בישראל בעקבות המהפך שבעיקרו שינוי בחלוקת העוצמה, עליית הפריפריה ועליית החרדים, אם זאת נראה כי בשנות האלפיים מרכז העוצמה נותר בידי אותם אליטות ישנות ואורח החיים נעשה חילוני אף יותר ולכן התפוגגה החרדה של האליטות ולא נותרה עוד סיבה לתמיכה באקטיביזם השיפוטי.

8. סיכום

עיקרון תום הלב במשפט הישראלי הינו מושג רחב מימדים אשר ניתן לבית המשפט על ידי המחוקק לשם ביצור האמון הבינאישי והגשמת הציפיות הסבירות של צדדים בחוזה[107] ועוגן בחוק החוזים[108] בסעיפים 12 ו- 39 המחייבים לפעול בתום לב הן במהלך משא ומתן חוזי והן בקיום החוזה. בשל היותו מושג שסתום המהווה סטנדרט פתוח מלאכת עיצובו ואופן השימוש בו נתונה לידי השופט ומאפשרת את הפעלת שיקול דעתו. בעבודה זו ראינו כי לא רק שהשימוש בחובת תום הלב הלך והתרחב עם השניים אלא גם יש הרואים בתהליך זה כאחד מאותם מאפיינים המעידים על השינויים אשר חלו במשפט הישראלי[109], ניכר מפסיקות בית המשפט העליון, ביניהן פרשות קלמר, סיטין, אדרס וג'רבי אשר הודגמו בעבודה, כי השימוש בעיקרון תום הלב החל משנות השמונים קיבל פירוש רחב למדי, וכי אף פרץ גבולות אל עבר תחומים שונים בהם אין קשר חוזי ברור, וזאת בעזרת סעיף 61(ב) לחוק החוזים[110] המהווה כמעיין צינור של הוראות חוק החוזים בכלל ועיקרון תום הלב בפרט לתחולה בדינים אחרים.

לאור כל אלו נשאלה השאלה מה הם הגורמים לשינויים שחלו בעיקרון תום הלב, כאשר נקודת המבט אשר נבחנה בעבודה זו היא של מבט על המאפיין הן את התמורות החברתיות, פוליטיות וכלכליות והן את שיטות המשפט האנגלי והאמריקאי ונבדק כיצד אלו השפיעו על המשפט הישראלי בכללותו, דיני החוזים ועיקרון תום הלב בפרט.

בסיכומם של דברים אני יכול לומר כי מדינת ישראל חוותה שינויים מרחיקי לכת במהלך שנות השבעים והשמונים, שינויים אשר נבעו מהתפוגגות של ציפיות רבות בעקבות שלטון הגמוני של אליטה אחת, מפלגה אחת (מפא"י ושותפותיה), אכזבה מתוצאות מלחמת יום הכיפורים ותפקוד הדרג המדיני בה אשר כתוצאה מהם ארע המהפך השלטוני בשנת 1977 שהביא איתו ברמה הפוליטית שנים של חוסר יציבות שהתבטא בריבוי מערכות בחירות וחילופים תכופים של המפלגות השולטות. לצד זאת ניתן להצביע אל שינויים ברמה הכלכלית שבעיקרם ירידה במדיניות הרווחה ובתפיסה הסוציאל- דמוקרטית לטובת מדיניות של כלכלת שוק חופשי, הפרטה מרובה ותפיסה כלכלית ניו ליבראלית. כל אלו ועוד השפיעו ישירות על החברה הישראלית הצעירה וגרמו אף לשינויי בסולם הערכים החברתי מערכים קולקטיביסטים של הדדיות ואחריות חברתית, בעשורים הראשונים של המדינה,  לערכים אינדיבידואליסטים של חומרנות ומיצוי אישי, בעשורים האחרונים של המדינה.

המשפט אשר חי וניזון (אם כי גם מזין) מתוך החברה בה הוא קיים חווה שינויי תפיסתי אי שם בשנות השמונים כתוצאה מהתמורות החברתיות הללו. ניתן לצייר תמונה של תורת משפט פורמליסטית בעיקרה במהלך שלושת העשורים הראשונים, המחשתי זאת הן על ידי פסיקות בית המשפט העליון והן על יד התבטאויותיהם של משפטנים, ובכללם שופטים, אשר מעידים על כך שהמשפט היה משפט של פרוצדורה ולא תוכן בו הכללים גוברים על הערכים אותם הם מנסים לקדם. לעומת זאת החל משנות השמונים בערך הורגשה ירידה בפורמליזם המשפטי במשפט הישראלי וההנמקות השיפוטיות הרבו להשתמש בעקרונות על, ערכי היסוד של השיטה, כמו כן התוצאות המשפטיות נהיו פרי של איזונים בין ערכים אלו. משפטנים רבים התייחסו לשינויים החלו בתקופה זו וכינו את מאפייניה בדרכים מגוונות: "עליית הערכים", "המהפכה החברתית" אקטיביזם שיפוטי, ועוד. כל אלו השפיעו במישרין על דיני החוזים ובעיקר על עיקרון תום הלב אשר סימל לרבים את השינוי החל במשפט הישראלי והתבטא בעלייתן של מונחי שסתום ושימוש יתר בסטנדרטים הנתונים לשיקול דעתו ויצירתיותו של השופט אשר מכפיף כללים יבשים לרגליו. לטעמי ניתן ביטוי יתר לחובת תום הלב בתקופה זו בשל שלוש סיבות מרכזיות: האחת, הצורך הגובר של בתי המשפט להגן על הערכים האלטרואיסטים שערכן בחברה ירד, ביצור האמון הבינאישי, האחריות ההדדית וכן הצורך להגן על הפונקציות הנפגעות מהפרטת החברות הממשלתיות. על ידי עקרונות בדומה לתום הלב והסבירות יכול היה בית המשפט להטמיע ערכים החברתיים אותם הוא רצה לקדם.

שנית, לדעתי יש לייחס למאבק המתמשך בין רשויות השלטון משמעות רבה בבוחננו את השינויים בין התקופות. במצב הראשוני, אשר היה קיים בעשורים הראשונים לקיום המדינה, היה כוח רב למפלגה השלטת ואמון בנבחרי הציבור אשר התבטא בקואליציות יציבות וכתוצאה מזאת כוחה של הרשות המחוקקת היה רב. לאור זאת קשה לאמין שהרשות השופטת תנסה לפעול ביצירתיות מרובה ולשמש יותר מפה למחוקק, יתר על כן בית המשפט היה עסוק בצורך לקיים ודאות משפטית ויציבות על מנת לעגן מערכת נורמטיבית ברורה ואחידה במציאות של עלייה המונית ממדינות שונות בעלות מערכות נורמטיביות שונות. לעומת זאת החל משנות השמונים חלה ירידה ביציבות השלטונית, האמון בנבחרי הציבור ירד וחשדנות גברה לאור פרשיות שחיתות רבות ונפגע מעמד הרשות המחוקקת. נראה כי הוכשרה הקרקע לעליית כוחה של שרשות השופטת אשר החל אט אט לפעול באקטיביסטיות שיפוטית, לשים את ערכיה לפני כללי רשות המחוקקת ואף לנגוס בכוחה. לדעתי מצטיירת תמונה של שאיפה מתמדת  לאיזון ושיווי משקל בין הרשויות ויש בו כדי לנבא מגמות עתידיות מאחר שכוח רב מידי של רשות אחת בא על חשבון הרשות האחרת.

שלישית, מערכת המשפט הישראלית צעירה ומתפתחת ולכן נתונה היא להשפעות חיצוניות של שיטות משפט במדינות אחרות. ברור כי בשנותינו הראשונות המשפט הישראלי היה כמעיין ירושה של המשפט המנדטורי בארץ והושפע מהמשפט המקובל באנגליה בו שלטו תפיסות פורמליסטיות ולא נעשה שימוש בעיקרון תום הלב, בחלוף השנים הועתקה האוריינטציה המשפטית לכיוונו של המשפט האמריקאי, בכפיפה אחת אם חיזוקה של הברית בין המדינות והשפעת האמריקניזציה, הדבר התבטא בהן בפסיקות בית המשפט העליון שפנו למשפט האמריקאי כמשפט משווה והן בחינוך המשפטי שופטים ומשפטנים רבים שלמדו בארה"ב. המשפט האמריקאי תפס כיוון אנטי פורמאליסטי עוד לפני קום מדינת ישראל ואף עיקרון תום הלב כאמת מידה במשפט המסחרי ובדיני החוזים התקבל לבטח כבר בשנות השישים, לכן, לדעתי, ניתן לייחס את שינויים שחלו במשפט הישראלי וביניהם ירידה מהפורמליזם והרחבת עיקרון תום הלב, שהובלו, בין היתר, על ידי נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק אשר למד בארה"ב, להשפעה הרבה של המשפט האמריקאי. זאת ועוד, מחזקים את סברה זו השינויים שנבחנו בתקופה האחרונה אשר מצביעים על כך שבשלהי שנות התשעים, בעקבות ביקורות רבות, חלה במשפט האמריקאי נסיגה לכיוון תפיסה פורמליסטית חדשה, רכה יותר מזו הקלאסית, אשר בין מאפייניה הקטנת ההתערבות השיפוטית בדיני החוזים והקטנת השימוש בעיקרון תום הלב. לדעתי הדבר המעניין ביותר הוא שתהליך זהה מתחיל להתרחש גם במשפט הישראלי, באיחור של כחצי עשור, כלומר: גלי הביקורת להם אנו עדים בשנים האחרונות הדורשים לצמצם את האקטיביזם השיפוטי ואת ההתערבות השיפוטית הרבה בדיני החוזים מזכירים את הביקורת שקדמה לשינוי התפיסה במשפט האמריקאי ואשר הובילה לעליית תפיסת ביניים פורמליסטית.

לאור אלו אומר כי בשל השאיפה לשווי משקל בין הרשויות, גלי הביקורת המתגברים וכן מגמת ההתחקות אחר שיטת המשפט לה יש לנו זיקה, במקרה הזה המשפט האמריקאי, ניתן להסיק כי נהיה עדים בשנים הקרובות לנסיגה מסוימת מההתערבות השיפוטית בדיני החוזים, לעלייה מחודש של חופש החוזים וכן לצמצום השימוש בעיקרון תום הלב, וכל זאת כחלק מירידה באקטיביזם של הרשות השופטת.

המאמר בחסות עורכי דין